裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1718號刑事判決
裁判日期：民國104年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1718號上訴人即被告 張惠琳 選任辯護人 徐翊昕 律師(法律扶助)
周威君 律師(法律扶助)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1306號，中華民國104年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵續字第637號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張惠琳明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣海洛因之犯意，於民國（下同）103年1月20日13時46分許，持用門號0000000000號行動電話與 洪定國 持用之門號0000000000號行動電話聯絡，於電話中達成由張惠琳販賣新臺幣（下同）1,000元、重量不詳之海洛因1包予洪定國之合意後，於同日13時58分許，洪定國抵達張惠琳投宿位於 新北市 ○○區○○街○○○○號「馥麗商旅」（下稱本件旅館）樓下時，再次以上開行動電話聯絡張惠琳，張惠琳遂將海洛因置於隨身包包內下樓赴約，並收取洪定國交付之1,000元後，尚未交付海洛因1包予洪定國，旋為接獲線報前往本件旅館旁埋伏之員警向前逮捕，致未能完成交易而未遂，復經搜索後在張惠琳手上扣得現金1,000元，在其隨身包包內扣得海洛因3包（淨重合計2.44公克、驗餘淨重合計2.34公克)、第二級毒品甲基安非他命2包（淨重合計1.8410公克、驗餘淨重合計1.8408公克，所涉持有第二級毒品犯行，為其施用第二級毒品犯行吸收，並經臺灣新北地方法院另案判決確定)、殘渣袋5個、分裝袋8個及分裝勺2支等物，再經其同意前往其租用之本件旅館710號房實施搜索，扣得不含毒品成分之白色粉末1包（淨重0.63公克、驗餘淨重0.57公克），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人洪定國於警詢之證述，係被告張惠琳以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之3得例外作為證據之情形，是證人洪定國警詢中陳述之證據能力，揆諸前揭規定，應認證人洪定國於警詢時之陳述，無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分別定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。查本件證人洪定國、 郭耀隆 、 張啟祥 於偵查中之證述，均係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，分別經上開證人具結後所為之證詞，此有上開證人之偵訊筆錄及證人結文等附卷可稽，被告及其辯護人雖爭執證人洪定國及張啟祥於偵查中之證據能力，惟迄本件辯論終結為止，並未舉證檢察官有何不法取供，或上揭證人於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認證人洪定國、郭耀隆、張啟祥於偵查中所為之陳述，均有證據能力。另原審法院已於審判期日依公訴人及辯護人之聲請，傳訊證人洪定國、郭耀隆、張啟祥到庭作證，賦予被告詢問證人之機會，已保障被告之對質詰問權，併予敘明。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列供述證據（含書證），或有部分屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就該證據，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。
四、至辯護人於原審及本院均主張本件不符合同意搜索要件，扣押物品不得作為裁判基礎等語。按司法警察逮捕被告或犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，仍得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，又可為證據或得沒收之物之物，得扣押之，此觀諸刑事訴訟法第130條、第133條第1項等規定自明。次按，依刑事訴訟法第43條之1第1項準用第42條第1項之規定，司法警察行搜索、扣押時，應製作筆錄，記載實施之年、月、日、時間、處所及其他必要之事項。再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，亦為同法第
158條之4所明定。本件查獲經過，業據證人即新北市政府警察局板橋分局員警張啟祥於偵查及原審審理時具結證稱：103年1月20日當天伊們接獲電話線報說在捷運府中站及旅館附近有人要交易毒品，伊和偵查隊的郭耀隆員警就過去處理，伊在本件旅館對面埋伏，捷運府中站也有員警埋伏，然後在旁邊查看有無可疑人士接近，後來看到一名男子鬼鬼祟祟的騎乘機車過來，依照伊辦案20幾年的經驗，認為該男子應該就是毒品人口，所以就鎖定他，發現該男子一直繞到本件旅館外面停下來，之後看到被告從本件旅館裡面出來，2人稍微講幾句話之後就有交接的動作，伊們覺得應該開始在交易了，就衝過去控制他們，發現被告包包內有毒品，被告手上還握有現金1,000元等語綦詳【詳臺灣新北地方法院檢察署103年度偵續字第299號（下稱偵續229號卷）第32頁；原審卷第106至108頁】，核與證人即當時任職新北市政府警察局板橋分局員警郭耀隆於偵查及原審審理時具結證稱：103年1月21日當天伊是配合警備隊員警張啟祥前往取締毒品案件，伊們分成兩組，線報是說會在捷運府中站交易毒品，所以伊在捷運府中站埋伏，張啟祥跟另一位同事在本件旅館埋伏，被告出現在本件旅館，被告出現後伊馬上從捷運府中站趕過去，伊到場時，被告已經被張啟祥查獲，毒品交易過程伊沒有看到等語相符（詳偵續229號卷第21頁；原審卷第105至106頁），復有新北市政府警察局板橋分局103年1月20日14時至14時10分之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽【詳同署103年度偵字第3607號偵查卷（下稱偵字卷）第8至10頁】，是本件查獲經過，係員警接獲電話線報稱有人會在捷運府中站及附近旅館進行毒品交易，遂派員前往府中捷運站及本件旅館旁邊埋伏，嗣員警憑多年偵辦毒品案件之經驗鎖定騎乘機車之證人洪定國疑似為毒品人口，待證人洪定國在本件旅館前與被告碰面並有交付現金等交易毒品之舉動時，隨即上前制伏被告及證人洪定國，則以員警當時透過線報、埋伏及發現犯罪行為後上前圍捕並制伏被告行動等情客觀觀察，當屬對於現行犯之逮捕，則員警在被告手上扣得之現金1,000元，在被告隨身包包內扣得之海洛因3包、甲基安非他命2包、殘渣袋5個、分裝袋8個、分裝勺2支等物，係司法警察逮捕被告時，依法對被告之身體、隨身攜帶之物件實施附帶搜索後，就搜索發現可為證據或得沒收之物予以扣押；至卷附之新北市政府警察局板橋分局執行拘提逮捕告知本人通知書之被通知人通知時間欄雖記載103年1月20日14時10分（詳偵字卷第17頁），係員警在本件旅館前對被告實施搜索、扣押完畢之時，惟附帶搜索係基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，對於受搜索人所得立即控制之範圍及場所實施搜索，自有急迫性存在，實難要求員警依照現行犯逮捕被告時，先行製作拘提逮捕告知本人通知書後，再對被告隨身物品實施附帶搜索及扣押，故上開拘提逮捕告知本人通知書記載之時間，不影響員警對被告身體及隨身物件依法實施附帶搜索及扣押前之合法逮捕效力。次查，新北市政府警察局板橋分局員警製作前開扣押筆錄時，疏未勾選本件係依刑事訴訟法第130條之規定對被告實施附帶搜索，僅勾選「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」欄位作為執行之依據，此有前引之扣押筆錄附卷可憑，而可認係違反上述搜索、扣押筆錄之法定程式之規定，惟經本院審酌司法警察係以刑事訴訟法第130條之規定作為實施前開搜索、扣押之依據，程序上除在筆錄製作之法定程式部分有前述漏載或誤載之輕微瑕疵外，尚無其他違法之情形，對於被告權益之侵害及防禦權之妨礙均甚微，亦難認司法警察主觀上有故意違反筆錄記載程式規定之意圖，況本件司法警察若遵守法定程序仍可取得上開證據，且排除上開證據之使用對於將來司法警察在搜索、扣押筆錄上避免發生記載違誤之預防效果有限，兼參以被告涉犯之販賣第一級毒品罪造成毒品之流通、對於社會治安之危害非輕，依比例原則及法益權衡原則，就被告基本人權之保障及公共利益之均衡維護予以客觀判斷，認本件經新北市政府警察局板橋分局員警實施附帶搜索後扣押之海洛因3包、甲基安非他命2包、殘渣袋5個、分裝袋8個、分裝勺2支、現金1,000元等物，及上開扣押物品所派生之相關證據資料，應均具有證據能力。至辯護意旨稱前開搜索不符合同意搜索規定等語，惟附帶搜索係為保護司法警察於執行逮捕、拘提、羈押時之安全所設，並不以取得被搜索人之同意或法院核發之令狀為必要，併予指明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固坦承於103年1月20日14時許，經電話聯絡後與洪定國在本件旅館前見面談話，後為警自其手上、隨身包包及旅館房間內，扣得事實欄所載物品等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：洪定國打電話給伊時，伊已經在本件旅館裡面，所以伊與洪定國約在本件旅館前見面，伊等在旅館前面聊幾分鐘，只有聊借款的事情，是伊朋友有跟洪定國借錢，伊是保證人，洪定國要伊去找伊朋友，如果伊朋友不還錢，洪定國就要伊幫伊朋友還錢，伊要求洪定國不要去伊家找伊，不要讓伊家人知道這件事情，伊沒有交付海洛因給洪定國，洪定國也沒有交付1,000元給伊，警察扣到的1,000元是伊自己的，伊要拿去繳旅館人頭費用等語。
二、經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人洪定國於偵查及原審審理時具結證稱：103年1月20日14時許，伊有以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡，表示要跟被告購買1,000元海洛因之意，並跟被告約在本件旅館前見面，見面目的是伊要跟被告購買1,000元的海洛因，伊才剛將錢拿給被告，尚未拿到毒品時，警察就衝過來，後來在被告包包內搜到毒品，之後伊跟被告都被警察帶到樓上，警察有在被告房間內再搜到1包毒品，被告被警察查獲時手上拿的1,000元是伊給被告的等語（詳同署103年度偵續字第551號偵查卷第34至35頁；原審卷第101反面至105頁）；而證人洪定國持用門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話，於103年1月20日13時24分、13時46分、13時58分許，分別有通話紀錄一節，有被告及證人洪定國持用之行動電話通話紀錄翻拍照片各1張、新北市政府警察局板橋分局洪定國、張惠琳涉嫌毒品案通聯紀錄調查表各1份在卷可佐（詳偵字卷第44至46頁）；又本件查獲經過，除證人洪定國上開證述外，尚經證人即警員張啟祥、郭耀隆於偵查及原審審理時證述明確（按證述內容及卷證出處均詳上述），且有新北市政府警察局板橋分局103年1月20日14時至14時10分之扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份存卷可考（詳偵字卷第8至10頁），此外，並有扣案之海洛因3包（淨重合計
2.44公克、驗餘淨重合計2.34公克)可資佐證，而扣案之海洛因3包，均呈白色粉末狀，經送驗結果均檢出含有海洛因成分乙情，則有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可查（詳偵字卷第74頁），是證人洪定國上開證述其與被告經由電話聯絡相約見面交易毒品、見面後交付價金予被告、旋經埋伏員警逮捕並實施搜索扣押等經過，均有上開人證、物證可佐，參以證人洪定國證稱其與被告並無任何恩怨及金錢往來，彼此除了毒品交易外，無其他私交或聯繫等語（詳原審卷第102頁反面、第105頁），證人洪定國實無甘冒偽證重責之風險而設詞誣陷被告之必要，且細繹證人洪定國上開證述內容，其於偵查中證述與被告見面後，已交付現金1,000元予被告，惟其尚未拿到毒品警察就衝出來了等語，尚無為了設詞誣陷被告或加重被告刑責而虛構其已取得被告交付之海洛因並完成交易之情，而證人洪定國於原審審理時則僅記得當天其為了購買1,000元之海洛因而與被告在本件旅館前見面，其將錢拿給被告時警察就衝過來，對於其他通話內容及查獲經過等細節則多半稱時間已久不復記憶等語，亦與一般施用毒品之人對於1年多前交易毒品之細節記憶有限之常情相符，足認證人洪定國上開證述內容，係根據其親身經歷見聞之經過而據實陳述，且有相關事證可佐，應非子虛，堪以採信。至證人洪定國之警詢筆錄雖記載「（員警問：張惠琳手拿的1,000元，是否是你要向她購買毒品的錢？）不是。
」等語，而與證人上揭證述內容相左，惟證人洪定國於該問答之前，已分別答稱「（員警問：張惠琳所拿1,000元為何人所有？）我的。」、「（員警問：張惠琳為何會將1,000元拿在手上？）因為我先拿錢給她，她海洛因還沒交給我的時候就被警方查獲了。」、「（員警問：張惠琳是否有販賣毒品給你？）我錢拿給她了，但毒品還在她身上。」等語（詳偵字卷第6至7頁），可見證人洪定國已三度回答員警，被告手持之1,000元係其要向被告購買海洛因而交予被告者，顯見該筆錄記載「（員警問：張惠琳手拿的1,000元，是否是你要向她購買毒品的錢？）不是。
」等語，應屬誤載，併予敘明。
（二）又被告雖辯稱其友人向證人洪定國借款，由其擔任保證人等語，惟經證人洪定國否定其說，且被告始終無隻字提及其友人之姓名、年籍資料、借款之時間、原因、金額、約定之利息等重要事項，供本院傳喚該人到庭訊問或與證人洪定國對質，亦無法提出任何可資證明借貸關係之契約或借據，已乏證據以實其說。次查，被告辯稱其與證人洪定國相約在本件旅館前見面後，僅聊天幾分鐘，都是講借款的事，其要求被告不要讓其家人知道借款事情等語，惟依照證人洪定國之行動電話通聯紀錄翻拍照片顯示（詳偵字卷第46頁），證人洪定國持用之行動電話於103年1月20日13時24分、13時46分、13時58分許，均有撥打電話至被告持用之門號0000000000號行動電話之通話紀錄，且其中13時46分之通話時間為1分12秒，並無不方便接聽電話而須立即掛斷電話之情，倘如被告所辯其為友人借款之保證人，而邀約證人洪定國前往本件旅館前，要求被告不要前往其住處催討債務，以免其家人知悉等情為真，則以被告與證人洪定國見面並非為了擬定還款方案、計算借款本金利息數額等需要雙方從長計議、詳加討論或精算之事項，僅係告知證人洪定國不要前往其住處向其催討債務之單一要旨，以此事項並不具複雜或急迫性質觀之，實無不能在電話中與證人洪定國說明之理，被告捨棄可透過電話說明之便利途徑而不為，卻特別與證人洪定國相約見面，顯與常情相違，所辯已難採信。再查，被告辯稱其當天與證人洪定國見面講完事情後，就要再回去本件旅館內，其下樓與證人洪定國見面時，其租用之本件旅館710號房還有朋友在內，該朋友與其交情還好，是否有施用毒品習慣其不知道云云（詳原審卷第127頁）。倘被告下樓到本件旅館門口與證人洪定國見面之目的，確實僅為了談論處理借款債務一事，而無任何毒品交易之目的，則以被告當時之智識程度及曾經多次施用毒品經法院論罪科刑之前科紀錄，佐以當時被告租用之本件旅館房間內尚有交情非差之友人在內，且被告亦非明知該友人有施用毒品之惡習而可能竊取其毒品施用之情況觀之，被告將藏有海洛因及甲基安非他命等毒品之隨身包包置於房間內請其友人代為看管，當無窒礙難行之處，豈有必要將海洛因及甲基安非他命攜帶下樓赴約而徒增為警查緝之風險？堪認被告攜帶海洛因及甲基安非他命等具有財產價值及屬於違禁品之毒品下樓赴約，係為與證人洪定國進行毒品交易無訛。末查，被告辯稱為警查獲時，其手持之現金1,000元是其為了繳納本件旅館人頭費而拿在手上等語，除與證人洪定國供述不符外，被告既稱其下樓與證人洪定國見面，係為了要求證人洪定國不要前往其住處催討債務，則雙面見面交談即可，豈有自行掏出現金拿在手上之理？被告縱欲下樓至櫃臺繳納人頭費，且已經攜帶隨身包包下樓，自可待其與證人洪定國交談完畢且證人洪定國離去後，再自隨身包包或身上口袋內拿出現金至櫃臺繳納，毋須在與證人洪定國見面時即將現金拿在手上，徒增不慎遺失或遭證人洪定國要求償還借款之風險，故應以證人洪定國前揭證述扣案之現金1,000元係其為購買海洛因而交予被告收執等證述，較與常情相符。是以，被告所為辯解，均與前揭事證彰顯之事實不合，亦與常情相違，要非足採，被告於上開時、地，與證人洪定國達成交易海洛因之合意並收取證人洪定國交付之現金1,000元，尚未交付海洛因予證人洪定國時，即為警逮捕而未遂之行為，堪以認定。
（三）至辯護人辯稱，本案查獲員警郭耀隆在原審證稱，其在查緝過程第一時間，沒有在現場；另位查獲員警張啟祥在原審證稱，依經驗法則，互不認識的人由旅社出來，與互不認識的人交頭接耳，一看即知是毒品人口，過程中，手在做動作，即須圍上去看，以便查獲毒品與錢，而本案案發迄今過久，不記得誰從包包拿東西出來，亦忘記是否親眼看到洪定國交付金錢予被告等語。可知，上開證人均無親眼看到洪定國交付金錢予被告，原審僅憑不明確之證詞，遽認被告有販賣第一級毒品，顯有違誤云云。然證人郭耀隆案發當時係在捷運站出口，旋趕至現場，其確已看見洪定國與被告已受同事們控制等情，業經證人於原審證述綦詳（詳原審卷第105至106頁）；至證人張啟祥雖因時間過久，不復記憶，有無親眼看到洪定國交付金錢予被告乙節，惟於原審明確證稱，確在當場查獲毒品與金錢等語（詳原審卷107頁）。是查獲員警張啟祥等，依其等辦案二十多年之經驗，埋伏在案發現場並發現洪定國與被告行為舉止可疑，且已看到兩人手部確有動作，始上前盤查，因而緝獲被告販賣毒品之犯行，查獲毒品與金錢，顯見證人等確係親眼看見犯罪正在進行，旋向前查緝逮捕，縱因時間久遠不復記憶，是否看見有無親眼看見洪定國交付金錢予被告等節，亦無法否定證人等查獲本案之事實。況如前所述，尚有洪定國證詞證明其確有交付金錢予被告。是上開辯詞，洵無足採，併此敘明。
三、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告行為時為智識正常之人，自己亦有吸食毒品之習，對於海洛因交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又證人洪定國亦稱其與被告平常除了毒品交易外，並無其他聯絡等語，足見被告與證人洪定國平日之互動多僅限於毒品交易，並無特殊私人情誼，在此情況下，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理？故被告所為上開販賣第一級毒品未遂之犯行，主觀上具有營利之意圖，應堪認定。綜上，本件事證明確，被告販賣第一級毒品未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之
販賣第一級毒品未遂罪。起訴書雖認被告上開行為構成毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，惟按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用【最高法院101年度第10次刑事庭會議決議（一）參照】。起訴書雖記載被告於103年1月20日6時許，在臺北市萬華區「龍山寺」門口，以1萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小唐 」之成年男子購買海洛因3包及甲基安非他命2包而持有之情，惟被告自己亦有施用海洛因及甲基安非他命之習，其購買上開毒品之數量並非鉅大，實有可能係為供己施用而購入上開毒品，故於本案並無其他證據證明被告係基於意圖營利之目的而販入上開毒品，應認被告係基於販入以外之其他原因而持有海洛因，後意圖營利而賣出，其犯罪之著手時點應為其與證人洪定國以電話聯絡達成交易1,000元價值海洛因之合意時，嗣被告與證人洪定國見面後，雖已收取證人洪定國交付之現金1,000元，然尚未交付海洛因予證人洪定國時，即為警逮捕，業經認定如前，故其販賣行為即因標的物未交付而屬於未遂，至為明確，起訴意旨認被告此部分行為構成販賣第一級毒品既遂罪，容有誤會。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為其後販賣第一級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收（按被告於103年1月20日11時許分別施用第一級毒品及第二級毒品犯行，業經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第928號判決處有期徒刑10月、5月確定），均不另論罪。
㈡又被告於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以
96年度訴緝字第132號判決處有期徒刑10月、4月，減為有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6月，上訴後經本院以96年度上訴字第4838號判決原判決撤銷，改判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定；於同年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4584號判決處有期徒刑10月、4月，減為有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6月確定；於同年間，因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第2862號判決處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；於同年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第301號判決處有期徒刑6月、3月，減為有期徒刑3月、1月15日，應執行有期徒刑4月確定；於同年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第6359號判決處有期徒刑4月確定，上開各罪，經臺灣新北地方法院以97年度聲字第1662號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，於98年3月9日縮短刑期假釋付保護管束出監，98年9月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告已與證人洪定國達成販賣第一級毒品之合意並著手於販賣毒品行為，然未及交付毒品予證人洪定國即為警逮捕，致未能完成交易而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所為販賣第一級毒品未遂之犯行固值非難，惟本件被告販賣毒品之對象僅有證人洪定國1人，危害尚未擴散，又該次約定交易毒品之數量僅為價值1,000元之海洛因，數量不多，復經員警當場查獲致未能完成交易，衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，本院認就被告所犯販賣第一級毒品未遂犯行，雖得依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，然減輕後之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，爰就被告所犯販賣第一級毒品未遂犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑，復與前述減刑事由依法遞為減輕之（前揭各項加重及減輕刑期之事由，則應依法先加後減之）。
五、原審詳查後，認被告上開犯行明確，援引毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，行為應嚴予非難，惟念及被告本次未及完成販賣行為即為警查獲，犯罪所生危害非鉅，兼衡被告之素行、國中畢業之智識程度、任服務業而家庭經濟小康之生活狀況（詳被告調查筆錄受詢問人欄記載）、犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後飾詞否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，處有期徒刑7年8月。併敘明按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。扣案之現金1,000元，係證人洪定國為購買海洛因而交予被告收執者，為被告販賣第一級毒品未遂犯行之犯罪所得，應依上開規定宣告沒收。未扣案之插用門號0000000000號行動電話1支暨該門號SIM卡1張，為被告所有供其與證人洪定國聯絡本件交易毒品行為所用之物，亦應依上開規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案之海洛因3包（淨重合計2.44公克、驗餘淨重合計2.34公克)及甲基安非他命2包（淨重合計1.8410公克、驗餘淨重合計
1.8408公克），分別為本案查獲之第一級毒品及第二級毒品，惟上開扣案毒品業經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第928號審理被告施用第一級、第二級毒品案件中一併宣告沒收銷燬，有上開判決書1份存卷可考，本案爰不重複宣告沒收銷燬。至其餘扣案物品，均非違禁物或須義務沒收之物，亦乏證據證明與被告本件販賣第一級毒品未遂犯行相關，均不予宣告沒收。
六、核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告上訴，猶執前詞否認販賣毒品犯行，辯稱前揭1,000元是欲繳納本件旅館人頭費云云，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國104年9月22日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官孫惠琳法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國104年9月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。