臺灣高等法院104年度上易字第1395號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1395號刑事判決

裁判日期：民國104年09月22日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1395號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳慧玲選任辯護人吳孟良律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第3084號，中華民國104年5月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署101年度調偵字第3266號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳慧玲與告訴人李 紫妤 於民國97年間，共同參加 吳德基 於97年11月16日起，在桃園縣桃園市（現改制為「桃園市桃園區」，下同）福昌街2號，自任會首，召集合會，會期自97年11年16日起至99年7月16日止，含會首計21會，每月16日在上址處開標，每會會款新臺幣（下同）1萬元，採內標制之合會（下稱「系爭合會」）。嗣被告竟意圖為自己不法之所有，於97年12月間，向告訴人誆稱該合會很安全，可以參加，又該合會之會員「 邱慧玲 」，實際出資參加者亦為被告，因其財務狀況不佳，無力繳交2會會款，故請求告訴人承受該名義為「邱慧玲」之合會，嗣告訴人應允並承接上開合會後，復於98年2月間，再邀約友人莊 蕙甄 參加上開合會1會， 莊蕙甄 先將每月之會款1萬元交付予告訴人，告訴人復將莊蕙甄所交付之會款，連同自己之2會會款現金，臺北縣板橋市（現改制為「新北市板橋區」，下同）○○路000巷00號或新北市○○區○○路○○巷○○號3樓，按月交付予被告，惟被告按月自告訴人處收受會款現金共27萬6,600元，卻據為己有，未將該會款交付吳德基。嗣因發現吳德基有冒標之不法情事（吳德基涉嫌偽造文書罪嫌部分，另經檢察官為移轉管轄），始悉上情。因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。又被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為陳述，仍應視其陳述有無瑕疵，即便其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，且應達到前揭所示毫無合理可疑之證明程度，方得為有罪之判決（最高法院61年臺上字第3099號判例意旨、94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利於被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證，並無矛盾而言；又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。
三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告涉有上開侵占罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查之供述、告訴人 李紫妤 於警詢及偵查中之指訴、證人林 秀玲 、 劉忠和 於偵訊中證述以及證人莊蕙甄、 李瑞崑 、 賴查 某於原審所為證述、99年5月24日之錄音光碟暨勘驗筆錄、李紫妤103年9月2日陳報狀暨所附交款予被告之紀錄影本（即手寫記事資料）、李紫妤所提出之三重二重埔郵局郵政存簿儲金簿影本等為主要論據。訊據被告固坦承有參加系爭合會並每月繳交1萬元會款，惟堅詞否認有何侵占犯行，並辯稱：伊雖有參加系爭合會一會並已得標，但伊從未向告訴人收取會款，只有將名片交給告訴人，由告訴人自己跟吳德基聯絡，所以伊不清楚事後告訴人有無參加合會；伊不認識莊蕙甄，告訴人也沒有將她與莊蕙甄的會款交給伊等語；被告之辯護人則以：告訴人所為指訴前後不一，其所提出之合會會單亦與其他合會會員不符，已有瑕疵可指；證人劉忠和、 林秀玲 、李瑞崑、 賴查某 等人所陳，均聽聞自被告，當不能作為補強證據；被告係弱智聽障人士，在99年5月24日錄音光碟之對話中，被告僅表示「恩，恩」，並未承認有向告訴人收錢；告訴人提起告訴，並未提出任何匯款憑證或收據，依罪疑為輕之原則，應為被告無罪諭知等語為被告辯護。
五、經查：㈠被告於97年11月間曾介紹告訴人李紫妤參加吳德基擔任會首
之系爭合會，並將吳德基之名片交給告訴人，由告訴人自行以電話與吳德基聯絡，且系爭合會之會期自97年11月16日起至99年7月16日止，每月會款1萬元，採內標制、底標800元等情，為被告所不爭執（見原審卷㈠第26頁），核與證人即告訴人李紫妤於原審、證人吳德基於檢察官偵查中證（指）述相符【見原審卷㈠第116頁，臺灣新北地方法院檢察署（下稱「新北地檢」）99年度他字第6212號卷第42頁至第43頁），並有告訴人提出系爭合會之互助會章程1份（含會員姓名電話資料）在卷可稽（見同上他字卷第21頁，原審卷㈠第116頁反面），此部分事實堪予認定。
㈡檢察官雖以告訴人李紫妤所為指訴（證述）認定被告涉有本
案侵占犯行，然關於告訴人及其友人莊蕙甄係於何時開始參加系爭合會、被告代為收取系爭合會會款之金額等攸關本案被告是否涉有侵占犯罪行為之重要事項，證人即告訴人李紫妤於警詢、偵訊及原審審理時所為歷次證（指）述前後不一且互有矛盾，復與告訴人提出相關書證資料不符，非謂無瑕疵可指。茲詳述如下：
⒈告訴人原於警詢、檢察事務官詢問時均稱：其係於第2期
（即97年12月間）開始參加系爭合會，參加2會等語【見臺灣桃園地方法院檢察署（下稱「桃園地檢」）96年度偵字第29069號卷第9頁，新北地檢99年度他字第6212號卷第2頁、第5頁、第104頁、第161頁）；嗣於原審審理時卻稱：其係在系爭合會繳納首期會款後再過3個月才開始繳納2會會款，其在第1期至第3期只參加1會，從第4期（即98年2月16日）開始參加2會，但有補齊前3期會款；被告於97年12月間就請求其承接被告以會員「邱慧玲」名義之會份，但其經考慮後才從98年2月間開始承接第2會等語（見原審卷㈠第116頁、第124頁反面至第126頁）。告訴人就參加系爭合會之時間、會份數等攸關其指訴按月交付被告會款之金額之重要事項，竟會有前後不一且矛盾之處，何者可採，要非無疑。況依告訴人於檢察官偵查中提出之「97年11/16日到99年4/16止每月會錢繳給陳慧玲之明細表」手寫明細表（見新北地檢101年調偵字第3266號卷第32頁至第33頁）、「每月會錢交給陳慧玲」手寫計算表（見新北地檢99年度偵字第23246號卷第26頁）以及告訴人於原審中所提出之手寫記事資料（見原審卷㈠第163頁至第181頁），姑不論上開由告訴人自行書寫之手寫明細表、手寫計算表、手寫記事資料等文書真實性（此部分詳如後述），單就上開手寫明細表所記載「《97年11/16，10000元×2》、《97年12/16，8000元×2會》、《98年1/16，7300元×2會》、《98年2/16，8500元×2會》」、手寫計算表上所記載「《97年11/16，10000元×3會》、《97年12/16，8000元×3會》、《98年1/16，7300元×3會》、《98年2/16，8500元×3會》」，兩者已有所不同，復與告訴人於原審所提出之手寫記事資料所記載「《98年1月16日》：標2700、 付慧玲 14600、《98年2月17日》：標1500×2＝3000、慧玲收17000、《98年3月16日》：標2500×2＝5000、拿給慧玲15000、《98年4月16日》：標2800、給慧玲7200×2＝14400」等字樣且未有記載97年12月間繳納系爭合會會款之字樣，亦即告訴人所提出之上開3份手寫資料內記載告訴人交付金錢給被告之始期、各月交付之金額已見出入，復均無補足前期會款之記載，非但與告訴人於警詢、偵訊中所稱係從97年12月間開始參加2會份等節不符，亦與原審審理中證稱：係從第4期即98年2月16日起開始參加第2會，且須補足前3期會款等節矛盾，自不能以告訴人上開前後不一且與告訴人所提書證資料矛盾之陳述，資為不利被告之認定。
⒉公訴意旨固認告訴人按月將自己之各期2會會款與莊蕙甄
所交付之各期1會會款併同交付被告，及被告侵占其向告訴人所收取之會款總額為276,600元云云，然告訴人就其所指交付被告之金錢總額，亦即遭被告侵占之數額，初於99年7月4日警詢時稱：其合計損失36萬元等語（見桃園地檢99年度偵字第29069號卷第11頁），再於101年4月11日、101年7月16日偵訊時指稱：其交付會款合計278,600元給被告等語（見100年度偵續字第622號卷第100頁、第143頁），復於102年6月11日檢察官偵訊時指訴：其交付18期會款合計276,600元給被告等語（見102年度偵續字第56號卷第11頁），告訴人指訴遭被告侵占之金額，前後所述歧異相左，何者可採，已非無疑。再者，依據告訴人於檢察官偵查中提出之「每月會錢交給陳慧玲」手寫計算表（見新北地檢99年度偵字第23246號卷第26頁）、原審中所提出之手寫記事資料（見原審卷㈠第163頁至第181頁），記載之各期得標金、各期繳納會款之數額及其會份數（1會份、2會份、3會份）、交付給被告之總金額（414,900元、240,600元）等，兩份文書資料記載亦均不相同，也與告訴人各次指稱遭被告侵占金額（36萬元、278,600元、276,600元）迥不相同，本院實無從認定告訴人所述可採信。
⒊至於告訴人指訴其介紹莊蕙甄參加系爭合會後，亦代為將
會款一併交給被告、有無補足前期會份會款等節，其於99年7月4日、8月5日警詢時稱：因為莊蕙甄於98年2月間請其代為詢問、參加系爭合會1個會份，從98年2月16日起參加系爭合會，莊蕙甄交付33,800元給其，其交給被告轉交，最後1次繳納是99年4月16日，總共繳納18會、金額是138,300元，但莊蕙甄並未每次拿剛好的錢，其有時會幫莊蕙甄代墊等語（見桃園地檢99年度偵字第29069號卷第9頁至第10頁，新北地檢99年度偵字第23246號影卷第5頁至第7頁），嗣於100年6月14日接受檢察事務官詢問時改稱：莊蕙甄是從98年4月間開始參加系爭合會，每月將會款交給其，再由其轉交被告等語（見新北地檢99年度他字第6212號卷第161頁至第162頁）。然告訴人於其提出之刑事陳述狀卻記載「甲方（即告訴人）透過丙方（即被告）將乙方（即莊蕙甄）所支付之會錢3萬2600元交給退出之會員，乙方即從第4會（即98年2月16日開始每個月將會錢拿到甲方所開設美容坊」（見新北地檢99年度他字第6212號卷第5頁），與告訴人前開警詢所述「33,800元」不同，亦見矛盾之瑕疵。又告訴人於原審審理時證稱：莊蕙甄係其開設美容坊之客人，其有幫莊蕙甄詢問被告可否加入系爭合會，莊蕙甄參加系爭合會後，她都是拿現金到其店裡或由其代墊，其連同自己會份一共交3個會份之會款給被告；莊蕙甄加入後，也要將前期會款補足，莊蕙甄也知道要補足前期會款的事情；莊蕙甄前期會款是以現金1次給付，之後就是按月扣除得標金的金額給錢，所以莊蕙甄每月給付的錢都不固定，有時會由其先代墊，但莊蕙甄事後會把錢補齊；在警詢時記憶比較清楚，莊蕙甄應是從98年2月間開始加入系爭合會等語（見原審卷㈠第117頁反面至第118頁反面、第125頁至第126頁）。惟告訴人前開於警詢、原審所述攸關證人莊蕙甄請其代為轉交之會款數額，竟與證人莊蕙甄於檢察官偵訊、原審審理時證稱：伊參加本件合會後，按月將各期會款交給告訴人，伊每期均固定繳納5,000元會款；係透過告訴人告知方得悉每月須繳納多少金額的會款；最初參加本件合會時尚須補足繳納前期會款，其後伊確定每月是交付5,000元會款給告訴人；伊無參加其他合會的經驗，所以不瞭解內標制或外標制的計算會款方式，告訴人向伊表示只要沒標到就一直繳納會款5,000元，所以伊每月交付5,000元會款等語大相扞格（見新北地檢100年度偵續字第622號卷第135頁，原審卷㈠第130頁反面、第133頁反面、第135頁反面至第136頁），雖證人莊蕙甄因委由告訴人代為繳納系爭合會會款，就伊實際繳款之金額多寡乙節，與告訴人、被告間存有利害關係，然證人莊蕙甄係經證人具結程序擔保所述屬實，若非確實僅按月交付5,000元給告訴人，證人莊蕙甄實無甘冒偽證之重責，以多報少，陷己身為不利之窘境，足認證人莊蕙甄所為證述應據憑信性，核屬真實可採。是告訴人前開所為指述，亦與證人莊蕙甄證述不同，實難謂告訴人指述非無瑕疵。尤有甚者，告訴人於原審審理時稱：有時會由其先代墊，但莊蕙甄事後會把錢補齊等語，要與告訴人於原審所提出之手寫記事資料（見原審卷㈠第163頁至第181頁）中關於98年6月12日、98年9月12日、99年3月4日「日期欄」所載「6/14蕙甄寄會錢5000」、「蕙甄寄7000（會錢）」、「莊蕙甄/500實收50要抵（電熱ㄊㄢˇ）會錢尚欠200」等（見原審卷㈠第168頁、第172頁、第179頁）相左，益徵告訴人所為指訴，與卷附證據資料彼此矛盾相歧，難以採信。
⒋準此，告訴人所為指述既有前述矛盾、不一之瑕疵，且與
卷附告訴人所提出之手寫資料均不相符，無從逕認告訴人指述確與事實相合，當不能據此為不利被告之認定。
㈢又檢察官固以告訴人所提出「97年11/16日到99年4/16止每
月會錢繳給陳慧玲之明細表」手寫明細表（見新北地檢101年調偵字第3266號卷第32頁至第33頁）、「每月會錢交給陳慧玲」手寫計算表（見新北地檢99年度偵字第23246號卷第26頁）以及告訴人於原審中所提出之手寫記事資料（見原審卷㈠第163頁至第181頁），告訴人另於警詢時提出證人莊蕙甄簽名確認之「會錢給李紫妤」之單據明細表（見新北地檢99年度偵字第23246號影卷第13頁），欲證明告訴人所為指訴為真實可採。然查：
⒈告訴人於偵查中所提出之「97年11/16日到99年4/16止每
月會錢繳給陳慧玲之明細表」手寫明細表（見新北地檢101年調偵字第3266號卷第32頁至第33頁）、「每月會錢交給陳慧玲」手寫計算表（見新北地檢99年度偵字第23246號卷第26頁）均係告訴人自行書寫，核其性質仍屬告訴人之書面陳述，告訴人復未提出其書寫、計算之依據，以供本院調查審認其記載之真實性，自無法遽採為不利被告認定之證據。
⒉告訴人於99年7月4日就本案初次製作警詢時起，迄至本院
言詞辯論終結，始終未提供任何告訴人交付系爭合會會款予被告之簽收紀錄或收據、帳冊等客觀證據，而告訴人亦從未表示其有逐期記錄帳目收支之習慣，卻於原審103年8月11日審理中稱：其於98年1月間起即開始記錄本件合會相關帳目云云（見原審卷㈠第127頁反面），再於103年9月2日提出其手寫之記事資料（見原審卷㈠第163頁至第181頁）欲佐證其說，實啟人疑竇。再觀諸前揭告訴人之手寫記事資料，其中98年1月間至98年5月間記事係載錄在「2008（97）」年度之印刷日曆上（見原審卷㈠第163頁至第167頁），概僅記載每月「16日」前後數日之記事，且有多處經告訴人手寫、塗改日期與星期之筆跡，難謂係於例行性日常生活過程中基於觀察或發現當場即時記載之自發性紀錄，且非屬不間斷、有規律之記載。況依告訴人於警詢、檢察事務官詢問時均稱：其係於第2期（即97年12月間）開始參加系爭合會，參加2會等語（見桃園地檢96年度偵字第29069號卷第9頁，新北地檢99年度他字第6212號卷第2頁、第5頁、第104頁、第161頁）、於原審審理時證稱：其於第4期即98年2月16日起開始參加第2會，尚須補足前3期會款等語（見原審卷㈠第116頁），則告訴人於98年1月16日開標後，或如警、偵所述應繳納共2會份之活會會款，或如原審所述只須繳納1會份會款，於98年2月16日開標後方須繳納2會份會款且補足前3期1會份之會款，然告訴人前揭手寫記事資料就其98年1月16日、98年2月17日交付會款事項卻分別記錄「標2700、付慧玲14600」、「標1500×2＝3000、慧玲收17000」（見原審卷㈠第163頁、第164頁），顯與告訴人前揭警詢、偵訊、原審審理所述情節有所矛盾，自無法援為佐證告訴人指述之補強證據。
⒊再者，證人即系爭合會會員 吳妤娥 （原名 吳欣諭 ）、湯沐
樺於檢察官偵查中，分別提出自行記載系爭合會各期得標金與各期1會活會會款金額資料（見新北地檢100年度偵續字第622號卷第80頁至第81頁、第97頁），並經本院詳予比對證人吳妤娥、 湯沐樺 提出記載各期得標金及活會會款金額之資料內容，互核完全一致，衡以證人吳妤娥、湯沐樺與被告或告訴人間就本案侵占系爭合會會款糾紛乙事，均無利害關係，證人吳妤娥、湯沐樺應無蓄意虛捏事證迴護、偏頗被告或告訴人之動機及必要，應認證人吳妤娥、湯沐樺所提出之文書資料應可採信。另徵諸告訴人一再堅稱吳德基於各期開標後，會以傳送簡訊方式將各期得標金金額告知（見新北地檢100年度偵續字第622號卷第101頁，原審卷㈠第119頁），則告訴人與證人湯沐樺獲知本件合會各期標金金額之消息來源厥屬同一，衡情論理，告訴人前揭手寫明細表、手寫計算表或手寫記事資料所記載各期得標金金額與各期活會會款金額，本應與證人吳妤娥、湯沐樺所知悉記載者相符，然經本院詳予比對，竟無一相符，則告訴人提出之前揭手寫明細表、手寫計算表或手寫記事資料是否真實可採，非無疑義。
⒋至告訴人於警詢時提出證人莊蕙甄簽名確認之「會錢給李
紫妤」之單據明細表（見新北地檢99年度偵字第23246號影卷第13頁），告訴人自承係莊蕙甄於99年5月24日持前揭收款單據明細表交由其1次全部簽收（見同上影卷第6頁），核與證人莊蕙甄於原審所證：前揭收款單據明細表係其於99年5月16日後某日，事後補作而交由告訴人簽收一情（見原審卷㈠第136頁），佐以告訴人、證人莊蕙甄於99年5月24日有至被告工作場所欲向被告追究責任而私下錄音之舉（詳如後述），誠不能排除前揭收款單據明細表係其等預見日後可能將被提供作為證據而蓄意製作之可能性；又觀諸前揭收款單據明細表所載各期活會會款金額，竟與告訴人前揭手寫明細表所載金額全然相同，且與證人莊蕙甄於原審所述：每月交付5,000元會款給告訴人等語不相符合，無法排除前揭單據明細表係由告訴人提供而非證人莊蕙甄實際親身經歷、見聞、認知、記憶之真實繳款情節，難認告訴人所提出之單據明細表所載事項為真實可採。
⒌告訴人雖曾於偵訊時指稱其係遭被告以傳送簡訊方式詐騙
，訛稱與真正標金金額不符之標金等語（見新北地檢101年度調偵字第3266號卷第36頁），然此與告訴人、證人劉忠和所述吳德基於各期開標後會傳送簡訊將得標金額通知告訴人之情節（已如前述）明顯扞格，佐以告訴人於101年4月11日檢察事務官詢問時、原審審理時更稱：其怕被告與吳德基講的標金金額不同，所以要求吳德基傳送簡訊告知其各期得標金金額，吳德基即於各期開標後按月傳送簡訊告知，其再準備會款交給被告等語（見新北地檢100年度偵續字第622號卷第101頁，原審卷㈠第119頁），實難認告訴人此部分所為指訴為真實，特予說明。
⒍從而，告訴人所提出之「97年11/16日到99年4/16止每月
會錢繳給陳慧玲之明細表」手寫明細表、「每月會錢交給陳慧玲」手寫計算表、手寫記事資料，以及經證人莊蕙甄簽名確認之「會錢給李紫妤」之單據明細表等文書真實性，容有疑義，自無法佐證被告有為告訴人所指按月向其收取會款之事實。
⒎而告訴人於97年9月17日、98年1月16日、98年2月16日、
98年4月16日、99年1月16日、99年3月16日、99年4月17日或有從其所開立之三重二重埔郵局帳號00000000000000號帳戶分別提領17,000元、18,400元、10,000元、20,000元、14,000元、11,000元、22,000元，此有上開帳戶之郵局存摺封面暨內頁交易明細影本在卷可佐（見新北地檢99年度他字第6212號卷第16頁至第19頁，新北地檢100年度偵續字第622號卷第61頁之1至第61頁之3），公訴意旨乃援此為告訴人指訴其按月將系爭合會各期會款交付被告之佐證。惟細譯告訴人前揭提領紀錄以觀，既未呈現固定提領款項頻率軌跡，又無顯現週期性提領款項脈絡可歸納依循，而系爭合會於97年9月17日尚未召啟，自不能遽謂告訴人前揭提領款項之舉與告訴人指訴其按月交付各期會款予被告一事間有所關聯；尤有甚者，告訴人前揭逐筆提領款項金額復與告訴人提出之「97年11/16日到99年4/16止每月會錢繳給陳慧玲之明細表」手寫明細表、「每月會錢交給陳慧玲」手寫計算表、手寫記事資料等文書上所記載各期交付金額，未盡相符，當不能執此作為佐證告訴人指訴之補強證據。
㈣至證人即被告美容坊客戶林秀玲固於偵訊及原審審裡時證稱
：98年2月間伊去告訴人店內做臉，有看到被告去跟告訴人收錢，被告走了之後，伊問告訴人，她說是會錢，她跟了兩個會，是活會，她還幫朋友代付1個活會的錢，伊沒有看到告訴人拿了多少錢給被告，只有看到告訴人在數錢給被告云云（見100年度偵續字第622號卷第63頁，原審卷㈠第142頁正反面），檢察官並於103年9月12日補充理由書舉告訴人提出之手寫記事資料內載有「98年2月17日，秀玲做F肩頸、慧玲收17000」（見原審卷㈠第161頁、第164頁），認與證人林秀玲所述曾於98年2月間見聞被告向告訴人收錢之情節相符。惟觀諸證人林秀玲前開證述內容，要係聽聞告訴人單方所述，因而知悉被告所收款項之用途為合會會款，並非親身聽聞被告向收受告訴人金錢時之對話而得知，亦未當場向告訴人或被告探詢，甚且證人林秀玲並未看到告訴人交付多少金額現金給被告，以致是否與該次應收會款金額相符，不無疑義，當難遽採為不利被告認定之依據。再細觀上開檢察官所指之手寫記事資料，「秀玲做F肩頸」等字係記載於98年2月17日項下，後面另載有「2/17收店外攤位租（訂金2000）尚欠5500」，而「慧玲收17000」之前卻標明「2/16（一）」（見原審卷㈠第164頁），兩件事似非發生在同一日，則證人林秀玲縱有於98年2月17日前往告訴人店內，亦無法見聞告訴人所稱被告前往收款之情景，當無從依證人林秀玲此片面受告訴人告知款項用途、告訴人自行書寫之手寫記事資料上所載收款紀錄，逕論被告有如告訴人所指收取系爭合會會款之行為。
㈤另檢察官舉證人即告訴人配偶劉忠和所為證述資為告訴人指
訴之補強證據，然證人劉忠和於檢察事務官詢問時證述：伊見過被告向告訴人收取會款3次，地點在告訴人開設美容坊（新北市○○區○○路○○○巷○○號1樓）、住處（新北市○○區○○路○○巷○○號3樓），日期均在20日左右，告訴人有告訴伊是會錢等語（見99年度他字第6212號卷第142頁），繼之於原審審理時則證稱：碰過被告來拿會錢4次，2次店裡，2次家裡；有次在家時，被告還表明說她在推銷美樂家的產品，後來伊問告訴人，她說被告是來收會錢，順便講美樂家的事，在家裡碰到的那2次都是伊剛下班回家，被告剛好要走，伊確定沒跟被告一起吃晚餐；在店裡遇到的2次，是伊下班去店裡串門子，碰到被告來收會錢，1次是被告先到店裡，看到伊進來，講一下話就走，另1次是伊先到店內，被告才來就跟告訴人到美容室去談事情，伊沒有親眼看到被告拿錢，伊事後跟告訴人聊，告訴人說被告來收會錢等語（見原審卷㈠第137頁正反面、第138頁反面）。則依證人劉忠和所述，就伊遇見被告向告訴人收取金錢之次數，前後所陳已有不一，亦與告訴人於原審審理時證述：劉忠和有看過被告來跟伊收會錢3次以上，被告還到伊家裡吃飯，3次都是晚上吃飯的時候等語不符（見原審卷㈠第121頁反面），證人劉忠和所述，非無瑕疵可指，況依證人劉忠和所述，各次均未親見告訴人交付會款現金給被告，而僅係事後聽告訴人轉述，當不能以此佐為告訴人指訴之補強證據。
㈥而證人即告訴人父親李瑞崑、賴查某於原審審理時固證述：
告訴人過年時將會錢21,600元寄放伊等處，由李瑞崑於初四即99年2月17日早上在市場賣菜時交給被告，告訴人交錢給伊等時，有說該筆款項是會錢，告訴人在前一天就有交代是會錢，所以當天李瑞崑交錢給被告時，只有請被告點錢，被告說有就離開了云云（見原審卷㈡第35頁、第38頁正、反面、第39頁反面），惟證人李瑞崑、賴查某兩人對於告訴人寄放會錢之時間是否為農曆初三即99年2月16日，兩人所述不相吻合（見原審卷㈡第36頁反面、第38頁），且告訴人當日委託伊等交付款項之用途，伊等是聽聞自告訴人說會錢，並非被告親口告知，而證人李瑞崑、賴查某於99年間已屆74歲、70歲，5年後於原審作證時更屆79歲、75歲高齡，伊等仍能明確記憶99年間轉交會款時間與金額，證人 賴瑞崑 更明確證述告訴人拿錢給伊時，有說這是3個會的錢，該次是2,800元得標云云（見原審卷㈡第37頁），已不符常理，況被告始終否認有收取證人李瑞崑、賴查某所轉交之會錢（見原審卷㈡第37頁、第40頁），自不能以上開證言逕為不利於被告之認定。
㈦再證人莊蕙甄於偵訊時證稱：伊曾經看過1次被告去告訴人
美容店裡，並聽到她們在說會錢的事，告訴人跟伊說是以 簡君羽 的名義跟會，被告也說對，告訴人叫伊自己把簡君羽的名字劃掉改成伊的名字等語（見100年度偵續字第662號卷第135頁），復於原審審理時證稱：伊看過1、2次被告到過告訴人店裡，但沒看過他們有金錢上交易，也不知被告前往告訴人店裡之目的，事後詢問告訴人才知悉是告訴人問被告會錢之事等語（見原審卷㈠第129頁反面至第130頁反面）並補充說明：告訴人跟伊說伊是以簡君羽名義跟會時，被告並不在場，偵查中證稱「被告也說對」一語，乃是合會倒會後伊與告訴人一起去學校詢問被告此事，被告點頭「嗯」，但忘記被告有無說「對」的情形等語（見原審卷㈠第132頁反面至第133頁反面）。則依證人莊蕙甄上開所言，伊有否參與系爭合會、所繳會款有無交予被告轉交會首，均聽聞自告訴人所述，而偵訊中所稱聽到被告與告訴人談論系爭合會會款之事，復為原審審理之證言所推翻，則證人莊蕙甄固有按月將會款交付告訴人代為轉交，惟告訴人向證人莊蕙甄所收取各期會款之金額為何、告訴人有無將之全部轉交給被告或僅轉交部分等節，概屬不能證明，當不能以此有瑕疵之證言，遽認被告有向告訴人收受現金而受告訴人之託代為轉交會款之行為。
㈧末以，檢察官所提出99年5月24日上午10時許，告訴人、證
人莊蕙甄前往被告任職之新北市板橋區新埔國小，其等三人間對話錄音光碟，經原審當庭勘驗並製成勘驗筆錄（見原審卷㈠第67頁反面至第70頁），其中：
┌─────────────────────────┐│莊蕙甄：什麼妳怎麼知道，我每個月會錢交給那個紫妤，││紫妤每個月會錢有給妳嗎？有嗎？││被告：嗯││莊蕙甄：對啊，有嗎？││被告：我現在上班時間，妳不要問我這些││莊蕙甄：我現在先問妳，如果有的話我就走了嘛！她每個││月會錢有拿給妳嗎？││被告：我現在上班時間，我不想說這些。│├─────────────────────────┤│告訴人：我先問你，妳不要講這些，妳有跟我拿錢嗎？││被告：我現在沒時間跟妳講這些││告訴人：妳怎麼那樣講││被告：妳怎麼那樣講，我現在上班時間，我哪有辦法講││這些事情│├─────────────────────────┤│莊蕙甄：好啦！好啦！我現在問妳啦！好了啦！我知道，││你跟她會有一些誤會，那我不管，因為，說真的││，現在也是各說各話，也知道妳很無辜││被告：他有打電話跟妳們說，他說妳們兩個跟她說，我││就不知道啊！妳們是怎樣跟他講？││莊蕙甄：我是不知道，因為從頭到尾，都是會頭打電話給││她。她也可能也氣不過也是打電話給會頭...│├─────────────────────────┤│莊蕙甄：對！我覺得，因為紫妤跟我說，她是很信任妳，││把妳當成朋友（被告：大家也是當成朋友），所││以才會跟了這個會，對！紫妤也是好心，然後紫││妤跟我說（被告：她每次打電話打了1、2通，││然就掛掉，半夜人家在睡覺她還在打電話），要││我跟這個會，那我也說好了，然後她就說，我就││說每個月會錢要怎麼拿，她就說慧玲會來拿，她││就說交給她，她會到店裡收，對不對？││被告：對啦，我知道，我跟她講，妳錢，我叫她自己去││轉，我跟她這麼講，我有一次跟她這麼講││莊蕙甄：她講什麼？││被告：我跟她講自己去轉││莊蕙甄：對││被告：她說││莊蕙甄：哪時候跟她說要轉？││被告：上上個月的...││莊蕙甄：上上個月，現在5月，所以是6月7...所是是2││月份，2月份的事情││被告：我有跟她講叫她自己去轉││莊蕙甄：所以是2月之前，妳都有去她店拿會錢？││被告：嗯（音譯台語）││莊蕙甄：所以對嘛？對不對？││被告：嗯││莊蕙甄：所以對嗎？對不對！所以妳是2月份才跟她講叫││她自己轉││被告：嗯││莊蕙甄：是不是？││被告：對，我有跟她說，我沒空幫她收│├─────────────────────────┤│被告：我就跟妳說，就妳之前參加的那個，參加那個，││就很久之前就認識，我之前認識很久了，我之前││也跟了一會，已經結束，我就問她要不要跟，要││不要參加，她要，她也是同意的，我問她到底怎││麼回事，她也不講，電話怎樣怎樣││莊蕙甄：因為，她每個月，她講說她每個月會錢都交給妳││被告：對││莊蕙甄：阿妳再拿給會頭，這樣，那她也會害怕啊！││被告：她就還沒標，她是害怕什麼？││莊蕙甄：反正我就是對...對人啦！││被告：妳都不知道跟她講什麼，我是不知道啦！││莊蕙甄：那會頭怎會跟妳說？││被告：會頭我是不知，妳們2人自己去處理，妳們跟人││家講了什麼，我不知道妳們到底怎麼回事，妳自││幾發生什麼回事，她又不跟我講，電話每次都講││這樣，就說一半就掛掉│└─────────────────────────┘由上開對話內容可知，被告在告訴人、證人莊蕙甄質問時，多回答「嗯」，並未直接、明確承認有向告訴人收取會款，此亦經證人莊蕙甄於偵訊、原審審理時證述明確（見100年度偵續字第622號卷第135頁，原審卷㈠第133頁）；再者，對話中，被告一再強調現為上班時間，不欲與告訴人與莊蕙甄多言此事，並稱不知道告訴人、莊蕙甄間發生何事，應由其等自行處理等語，則在證人莊蕙甄說「因為，她每個月，她講說她每個月會錢都交給妳」時，被告回應「對」，非無有希望不要在工作場合談論私事，欲趕快結束對話而隨意附和之意，難謂被告業已坦認有向告訴人收受會款之事。況本案除告訴人前述有瑕疵之唯一指訴外，其餘檢察官所提出之證據，均不足以佐證被告確有收受每月告訴人所交付之會款，業如前述，而被告於本案偵訊、原審及本院審理時始終否認犯行，自不得僅以上開錄音光碟及勘驗筆錄為被告不利之認定。
㈨綜上所述，告訴人所為指訴存有前後不一且矛盾之瑕疵，復
與證人莊蕙甄、劉忠和所述不符，而證人林秀玲、李瑞崑、賴查某所陳無法證明被告確有向告訴人收取會款之行為，卷附由告訴人所提出之「97年11/16日到99年4/16止每月會錢繳給陳慧玲之明細表」手寫明細表（見新北地檢101年調偵字第3266號卷第32頁至第33頁）、「每月會錢交給陳慧玲」手寫計算表（見新北地檢99年度偵字第23246號卷第26頁）、手寫記事資料（見原審卷㈠第163頁至第181頁）、經證人莊蕙甄簽名確認之「會錢給李紫妤」之單據明細表（見新北地檢99年度偵字第23246號影卷第13頁），或係事後書寫，或與系爭合會其他會員（吳妤娥、湯沐樺）記載不同，亦與告訴人提出之郵局存摺影本提領紀錄不符，要難憑上開存有瑕疵之供述證據，與無法確認真實之文書證據，即率以認定被告有公訴人所指侵占告訴人款項之犯嫌。是依公訴人所提出之證據及本案現存卷證資料，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指之侵占犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指之上開侵占犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條規定與判例意旨，依法應為無罪判決之諭知。至辯護人聲請傳喚證人吳德基，以證明告訴人參與系爭合會經過，惟證人吳德基經原審及本院合法傳喚，均無正當理由而未到庭，復經原審拘提無著，且證人吳德基於103年10月8日起，即因另案經檢察官發布通緝，迄未歸案等情，有證人吳德基之本院通緝記錄表在卷可考（見本院卷第46頁），本院實無調查此項證據之可能性，附此敘明。
六、原審以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：⑴告訴人自案發之97年11月至最後1次證詞之103年8月11日歷時5年9月，且合會事務本屬雜瑣，難期告訴人能完整無缺的陳述當時情況，況其各次陳述之期間、金額相差非鉅，且其所稱吳德基以簡訊傳送標金之情，亦與證人劉忠和所述相合，尚難以告訴人陳述不明確之口誤遽認告訴人所述不實；又告訴人提出之手寫記事資料標金，雖與其他會員所提標金金額不同，但與告訴人之郵局存簿帳戶提領之時間紀錄大致相符，金額也在1至2萬元左右，告訴人所陳提領款項後交予被告作為會款之用，並非無據；⑵證人林秀玲、劉忠和均證稱曾見被告向告訴人收取款項，佐以被告收取款項之方式與一般民間合會運作模式相符，且經原審勘驗告訴人提出之錄音光碟內容，被告對於告訴人說每月會款均交給被告一事，並無反駁或其他激烈回應，甚且回答「對」，顯見告訴人確曾有交付會款予被告之事實，被告所辯從未向告訴人收取會款云云，當非可採，爰請求撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。然按認定不利於被告之事實，須依積極證據，倘法院依卷內調查所得之證據，整體綜合評價後，仍存在無法排除之疑問而形成確切之心證，依據檢察官對於起訴之犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任，以及無罪推定原則，法院即應對被告為有利之實體事實認定。本件檢察官所為舉證，均經本院於前開理由分別予以指駁說明，認尚存有合理性之懷疑，則公訴人既未能舉出積極證據證明被告有侵占之行為，依法即應為有利被告之認定；另按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法（最高法院46年度臺上字第529號判例意旨參照），檢察官上訴意旨指摘各情，原審業已綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，認無證據證明被告確有公訴意旨所指侵占行為，於判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，所為論斷與經驗、論理法則無違，於法並無不合；雖被告於偵訊、原審及本院審理時均未提出任何有利於己之事證，而僅單純否認犯案，惟被告本無自證己罪之義務，法院認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、第482號判例可資參照），則被告縱僅單純否認犯行，檢察官仍須舉出積極證據，始足以證明被告確有為本案犯行，當不能以被告單純否認，即反推、認定其有此犯行。從而，檢察官上訴既未提出任何新證據，復於本院準備程序、審理時均稱：本案無證據請求調查等語（見本院卷第34頁、第54頁），仍執前詞就原審取捨證據及判斷其證明力之職權適法行使為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國104年9月22日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳芝嘉中華民國104年9月22日