裁判字號：臺灣高等法院90年上字第359號民事判決
裁判日期：民國90年12月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第三五九號
上訴人 林進力 即 勝健 工程行訴訟代理人 林健宏 法定代理人 林昭君 訴訟代理人 李忠雄 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十一日臺灣基隆地方法院八十七年度訴字第一九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百七十九萬三千七百六十元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠雖依八十四年二月二十四日協調結論第六條第三項之約定，上訴人之承攬報酬請
求權應自八十四年五月二十四日起算，惟上訴人於八十四年五月十九日與被上訴人工地主任 詹坤城 結算後，向被上訴人請款時，被上訴人要求上訴人俟使用執照核發後再給付。其理由因對業主之尾款需驗收且使用執照核發後始得請領，上訴人雖不滿，但難不得已情況下只得答應。之後上訴人數度向被上訴人請款均遭被上訴人以使用執照未核發為料拒絕。故本件之請求權時效起算點應自使用執照核發日起算，原審認本件請求權時效自八十四年五月二十四日起算，尚有違誤。㈡依被上訴人所提出之請款傳票，足證上訴人請求之金額無誤，被上訴人稱詹坤城所言及傳票不實，實不足採。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：現金支出傳票。
聲請訊問證人詹坤城、 李鐵 、 李樹林 。
乙、被上訴人方面：聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠被上訴人於原審主張時效抗辯時，上訴人雖聲請訊問證人詹坤城，惟並未就詹坤
城曾要求上訴人俟執照下來後再付尾款一節訊問詹坤城，亦未於原審主張有其他證人足以證明上開事實，其於第二審所聲請訊問之證人李鐵，實有疑問。李鐵證述之日期與事實不符。再李鐵對其自身事項均無法為明確陳述，卻能在廟會一陣混亂之場合，偶然聽聞與自己無關事項，多年後猶能清楚記憶上訴人與詹坤城之對話內容，亦有違常情。
㈡如上訴人確與詹坤城協議於使用執照核發才能請領保留款，則上訴人即不可能在
使用執照核發前又多次向被上訴人請領保留款。證人本身亦就系爭工程之Ｄ、Ｅ棟模板工程款與被上訴人訴訟，且據被上訴人了解，其二人間尚有模板買賣合約，其證言顯係迴護上訴人甚明。
㈢模版數量而言，上訴人之主張不實。再本件模板承攬之單價究竟為四百四十元或
四百十九元。依兩造之合約書第二條係約定總工程款計約新台幣二千一百萬元整（含稅），總數量約四萬八千平方公尺（實作實算）每平方公尺單價四百四十元整。依每平方公尺之單價四百四十元乘以四萬八千平方公尺，得出總價二千一百十二萬元，與之相比較每平方公尺四百十九元，乘以四萬八千平方公尺，得出二千零十一萬二千元。可知總工程款約二千一百萬元（含稅），係以每平方公尺單價四百四十元得來。即每平方公尺四百四十元係含稅的價格。上訴人以四百四十元之單價請領工程款，但卻從未提供發票予被上訴人，被上訴人自得扣除其百分之五稅金，單價為四百十九元。雖兩造之合約第四條約定每次請款均以發票或工資表申請，惟此為請領工程款之方式，與上訴人須負擔稅金，並無影響。
㈣上訴人所主張之面積，如扣除第十項部分、而第六項部分以三六八七公尺計算，
則其施作之模板數量為四○三一公尺，與被上訴人主張以錦和國中結算驗收證明書所載數量六○三八四公尺，扣除 李鐵施 作部份一九九四○公尺，剩餘四○四四三公尺作為上訴人施作之面積相當。而以該面積計算應退一成保留款約一百七十餘萬元，亦與上訴人於八十三年十月以後之借支及退保留款一百七十萬元相當（傳票三十二部份係合約依溢領應由上訴人返），是以上訴人所施作之模板工程款，被上訴人已如數支付完畢，也因此上訴人始會退場將其餘工程交付被上訴人另覓小包施作。故而上訴人所施作面積並非如上訴人所指甚明。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：營繕工程結算驗收證明書。
被上證㈡：現金支出傳票。
被上證㈢：起訴狀。
被上證㈣：營繕工程結算驗收證明書。
被上證㈤：臺北市建築師公會鑑定報告書。
理由本件上訴人起訴主張其於八十二年八月十六日向被上訴人轉承包臺北縣錦和國中新
建校舍之板模工程，總計二千一百萬元，依約每期工程保留款約百分之十，嗣全部完工後為結算，被上訴人於工程完成後拒絕給付工程保留款一百七十九萬三千七百六十元，爰提起本件訴訟，請求被告給付一百七十九萬三千七百六十元及法定遲延利息云云；被上訴人則以系爭工程係詹坤城借牌承攬工程，與被上訴人無涉，況上訴人遲至八十七年間提起訴訟，請求權已罹於時效，又上訴人所提出之明細為其自行製作，內容不實等語資為抗辯。
上訴人主張其於八十二年八月十六日向被上訴人轉承包臺北縣錦和國中新建校舍之
板模工程，總計二千一百萬元，依約每期工程保留款約百分之十，嗣全部完工後為結算，被上訴人於工程完成後拒絕給付工程保留款一百七十九萬三千七百六十元之事實，固據上訴人並提出合約書、詳款單、協調會議記錄、工程數量計算及貸款明細傳票表、上訴人八十二年度至八十二年度綜合所得稅所得核定資料、上訴人行文臺北縣政府之北縣字第八七○○一號函文影本各一份為證。被上訴人辯稱系爭工程係詹坤城借牌承攬，與被上訴人公司無涉，況上訴人遲至八十七年間提起訴訟，請求權已罹於時效等語。
經查上訴人主張其於八十二年八月十六日與被上訴人訂立合約，由上訴人轉承包臺
北縣錦和國中新建校舍之板模工程，總計工程款為二千一百萬元之事實，已據上訴人提出該合約為證。依該合約載：「協興隆工程股份有限公司（以下簡稱甲方）所屬錦和國中校舍新建工程，模樣工程部分，委由 林進力君 （以下簡稱乙方）施工：：」，合約後甲方有被上訴人及其法定代理人之印章，則被上訴人所稱係詹坤城借牌一節縱屬實在，亦僅屬被上訴人與詹坤城間之內部另一法律關係，對外言，被上訴人仍為合約之當事人，被上訴人辯稱本件係詹坤城借牌，與其無涉云云，尚非可採。依合約第三條第四項約定「餘總工程款百分之十俟使用執照確定一次付清。」（見原審卷第八頁），嗣為使前開工程進行順利，兩造於八十四年二月二十四日就前開工程校地內工寮（運動場預定地）拆除進行協調，依協調結論第六條第三項約定「百分之十之保留款於所有承包工作之混凝土表面修飾、粉刷完成後五日內給付。」，已據上訴人提出協調會議紀錄書影本為證（見原審卷第九十四頁以下），且為被上訴人所不爭執，堪信兩造間就臺北縣錦和國中新建校舍確有板模工程之承攬關係存在為實在，就百分之十保留款之給付，兩造並協議於上訴人將所有承包工作之混凝土表面修飾、粉刷完成後，被上訴人即應於五日內給付款項。
上訴人主張其於八十四年五月十九日依上開協調會議完成相關工程，並與被上訴人
之工地主任詹坤城結算數量請領最後一期工程款，並自八十四年十月起至八十七年三月初多次向詹坤城及被上訴人請求給付尾款，被上訴人均以係詹坤城借牌，與其無涉，推卸責任云云。被上訴人則以上訴人之工程款給付請求權已罹於消滅時效置辯。按技師、承攬人之報酬及其墊款，其請求權因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第八款定有明文，又民法第一百三十條規定，時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，即時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後六個月內起訴不可，如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴其中斷之效力，即無由保持；另承攬之報酬應於工作交付時給付之，無須交付者應於工作完成時給付之，同法第五百零五條第一項亦定有明文。查本件板模承攬工程，依上訴人主張其於八十四年二月二十四日協調會後依協調結論繼續進行施工，於八十四年五月十九日即完成最後工程，並於八十四年五月二十日與被上訴人之工地主任詹坤城結算數量請領最後一期工程款之事實（見原審卷第三二六頁），另有上訴人提出之請款細目為證（見原審卷第一二一頁），且為被上訴人所不爭執。則本件承攬工程於八十四年五月十九日前即已完成，上訴人之報酬請求權由此時起即得行使。依前揭協調結論第六條第三項之約定，被上訴人應於上訴人將所有承包工作之混凝土表面修飾、粉刷完成後五日內給付款項，即上訴人請求權之時效至遲於八十四年五月二十四日即得起算，惟上訴人遲至八十七年五月二十七日（見原審卷第四頁）方向原審聲請核發支付命令，已逾請求權得行使之二年期間而未行使。另縱依上訴人主張其於八十四年十月起至八十七年三月間，不斷向被上訴人及其工地主任詹坤城為給付百分之十保留款之請求，而得生時效中斷之效力，但因未於請求後六個月內對被上訴人提起訴訟，依民法第一百三十條規定，仍應視為不中斷，其在時效已完成後，於八十七年三月間為請求，則不生時效中斷之問題。即上訴人遲至八十七年五月二十七日始基於承攬人之報酬請求權，對被上訴人請求給付工程款，顯已罹於消滅時效，被上訴人為時效抗辯為非可取。
上訴人另主張雖上開協調結論第六條第三項之約定，上訴人之承攬報酬請求權應自
八十四年五月二十四日起算，惟上訴人於八十四年五月十九日與被上訴人工地主任詹坤城結算後，向被上訴人請款時，被上訴人要求上訴人俟使用執照核發後再給付，則本件時效應自使用執照核發後即八十七年三月間起算，上訴人於八十七年五月二十七日向原審聲請核發支付命令，未罹時效云云。然查上訴人稱係詹坤城口頭答應使用執照核發再付款云云（見本院卷第四十四頁），已經證人詹坤城到庭證稱：「（有無在木柵振王宮拜拜時與上訴人說等尾款下來時才給報酬？）沒有。」，有詹坤城筆錄附卷足考（見本院卷第一七七頁）。上訴人另舉證人李鐵證明被上訴人之工地主任詹坤城確答應於業主給付尾款時，被上訴人方給付百分之十工程保留款云云。然證人李鐵到庭證稱：「（是否和林進力一樣向協興隆承攬工程？）是。」、「（是否有部分錢未給？）是。」、「（是否向協興隆工地主任詹坤城請求款項？）是，但他說等到協興隆向上包請到尾款後才要給我和林進力。」、「請到款是什麼意思？）尾款，錦和國中之尾款。」、「（幾年承包錦和國中Ｄ、Ｅ棟？）林進力沒有做我才進去做，約八十四年。」、「（模板工程何時完工？）八十八年。」、「（完工後才請款？）邊做邊請，只剩尾款沒請到，尾款是八十八年請的。」、「（詹坤城說向上包請尾款，請到才給尾款，林進力是什麼時候？）某年農曆四月二十六日木柵拜拜。廟會吃飯聽到，詳細年份不記得，那時我已經接這工程了。林進力了沒作聲，沒說好也沒說不好。」，有李鐵筆錄在卷可按（見本院卷七十四頁以下），依李鐵之證言係李鐵於某年農曆四月間在木柵廟會，聽聞詹坤城向上訴人稱俟向業主（上包）領到尾款後，方給付上訴人尾款云云。然本件工程原係錦和國中校舍工程，計Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五棟，模板工程部分原全由上訴人承包，嗣
Ｄ、Ｅ棟模板工程改由李鐵所經營之公司承包，有李鐵上述「（幾年承包錦和國中
Ｄ、Ｅ棟？）林進力沒有做我才進去做，約八十四年。」可證，而李鐵所經營之勝一工程有限公司向被上訴人承攬之錦和國中工程，勝一工程有限公司認被上訴人尚有款項尚未給付，業以被上訴人為被告提起給付工程款之訴訟，有李鐵所稱：「（你和協興隆有訴訟？）有。」可參（見本院卷第七十六頁），另有勝一工程有限公司之起訴狀附卷足稽（見本院卷第一五五頁），則李鐵與被上訴人間有利害關係，其證言即有偏頗而不足採。況縱依李鐵證言，詹坤城答應於業主（上包）給付尾款時，方給付上訴人尾款一節屬實，然詹坤城僅係被上訴人之工地主任，係被上訴人之受僱人，僅執行工地主任之工作，對承攬報酬之給付期，並未經被上訴人之授權，不得代被上訴人為意思表示，則縱詹坤城答應上訴人上開事由除被上訴人承認外，對被上訴人亦無拘束力，上訴人所稱被上訴人同意於業主給付尾款即使用執照核發時，方給付工程保留款予上訴人云云，尚無可採。
綜上所述，上訴人之工程款請求權，已因罹於時效而消滅，從而上訴人依承攬契約
請求被上訴人給付工程款一百七十九萬三千七百六十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年十二月三十一日
民事第一庭
審判長法官洪仁嘉
法官黃莉雲法官湯美玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十二月三十一日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。