裁判字號：臺灣臺中地方法院95年建字第4號民事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決95年度建字第4號原告復鼎營造有限公司法定代理人庚○○訴訟代理人 蘇明淵 律師複代理人甲○○被告盛傑營造有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 尤雯雯 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國95年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍佰壹拾肆萬玖仟玖佰玖拾肆元，及自民國九十五年二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰柒拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰壹拾肆萬玖仟玖佰玖拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國93年3月27日訂立工程合約書（下稱訟爭合約書），由原告承攬被告營建之新竹縣竹東鎮「放翁清境二期想望之旅」建案中，A區92戶、B區88戶、C區44戶，合計224戶之板模工程（下稱系爭工程），依訟爭合約書第5條第1款約定：該工程以實作實算計價，每建坪新臺幣（下同）5,200元，數量約12,855建坪；嗣被告追加工程490坪，預估總施作坪數為13,345坪，總工程款69,394,000元。系爭工程已於94年2月間完工並通過驗收，惟被告僅給付工程款54,013,944元，扣除原告同意折讓之金額10,230,062元後，被告尚積欠原告5,149,994元之工程款未付（計算式為：69,394,000－54,013,944－10,230,062＝5,149,994）。又經原告向地政事務所逐一申請由其施作系爭工程之上述224戶建物登記謄本，發現其施作系爭工程之實際面積為15,296坪（包含陽台、屋頂突出物），已逾被告於訟爭合約書內預估及追加之數量13,345坪，則原告就其實際施作面積超出契約約定面積部分之1,951坪，亦得請求被告依兩造約定之每坪造價5,200元為準，給付工程款合計15,145,200元，爰依承攬契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告14,978,675元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即95年2月4日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：被告就系爭工程已給付原告工程款54,013,944元，且因原告施作工程之進度落後，被告於93年7月20日召集原告工地代表己○○及於工地現場施作包商等十餘人召開「工務協調會議」，於該會議中作成書面協議，由被告直接付款予各承包商，再由被告自應給付原告之工程款內扣除，總扣款金額為16,258,327元（含原告自承折讓金額10,230,062元），共計70,272,271元，已超過總工程款69,394,000元。
又依兩造所訂訟爭合約書第5條約定：原告施作系爭工程得請求被告給付之工程款，係以實作實算，原告不得以任何藉口加價或要求補助；且依工程慣例，所謂「實作實算」乃以實際施作之建物面積為計價基礎，不包括陽台及屋頂突出物，亦非以建物登記謄本上之面積為計價依據，是原告主張被告應給付之工程款，應以原告施作系爭工程之224戶房屋於建物登記謄本內所載、含陽台及屋頂突出物之面積為計算標準，並無理由。被告就系爭工程已未積欠原告任何工程款，原告提起本件訴訟，於法自非有據等語，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准免於假執行之宣告。
三、以下事實為兩造所不爭執，核與原告提出之工程合約書影本1份及支票影本31紙，及證人丁○○於本院95年6月7日言詞辯論期日到庭結證稱：被告曾交付伊面額為2,712,413元之支票1紙並經伊兌現等語相符，堪信為真實：
㈠兩造於93年3月27日訂定訟爭工程合約書，承攬被告發包之系爭工程。
㈡訟爭合約書第5條第1款約定：「本工程以實作實算計價，每
建坪新臺幣伍仟貳佰元整，數量約12,855建坪，總價約計新臺幣陸仟陸佰捌拾肆萬陸仟元整，上述均內含加值營業稅」，同條第2款另約定：「詳細工程數量及總價乙方（按即原告）已審察週全並無漏估項目，如有遺漏或誤算，不論已經或未經指出修正，均不影響本合同所定造價，乙方決不藉任何理由要求加價，願照本合同造價及圖說規定全部完工。被告就系爭工程除上述合約書第5條第1款約定之建坪外，另追加工程490坪，故預估之總施作坪數為13,345坪，依上述約款約定之每建坪造價5,200元計算，工程總價為69,394,000元。
㈢系爭工程已於94年2月間完工並通過驗收。
㈣被告已給付原告之工程款為54,013,944元，包括：被告以95
年6月7日所具民事答辯三狀證物二所示編號1至17、19至28、30、31等29紙支票給付原告之51,301,531元+被告已給付證人丁○○之2,712,413元（按此項金額本係被告應給付原告之工程款，然業經原告將債權讓與丁○○，且由丁○○向被告領取完畢）。
㈤原告同意折讓之金額為10,230,062元。
四、原告另主張：被告就兩造於訟爭合約書中約定應給付原告之工程款69,394,000元，扣除被告已給付之上述54,013,944元，及原告同意折讓之10,230,062元後，尚有5,149,994元未給付原告；另原告就系爭工程之實際施作面積（包含陽台及屋頂突出物），依其施作系爭工程之上述224戶建物登記謄本所示，應為15,296坪，超過被告預估之總施作坪數13,345坪，原告就超出部分之坪數自得請求被告給付工程款等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件應審究者，厥為：
㈠被告依訟爭合約書約定應給付原告之工程款，是否尚積欠原
告5,149,994元未給付？㈡被告應給付原告之工程款，應以原告實際施作面積（即上述
224戶房屋建物登記謄本記載之面積）為標準，或以訟爭合約書上約定之施作面積（包括追加部分）為標準？茲分別論述如下：
㈠被告抗辯：因原告就系爭工程未能依訟爭合約書約定期限完
工，經兩造於93年7月20日與原告工地代表己○○及施作承包商等召開工務協調會議，會中決定由被告直接付款予原告之下包，並自被告應給付原告之工程款中扣除一節，業據其提出工務協調會議記錄影本1份為證，且為原告所不爭執，堪信為真。至被告另抗辯：其依上開協調會議結論，代原告付給下包之款項合計16,258,327元，扣除其中原告同意折讓之前述10,230,062元後，餘額6,028,265元，尚超過原告主張被告未給付之5,149,994元，故原告已不得再向被告請求給付工程款等語，固據其提出各期代工扣款明細表1份（即被告於95年7月6日所具答辯4狀之證物4-1至4-16）為證，然為原告所否認，且主張：被告代其支付下包之金額，僅為被告於95年6月7日所具答辯3狀證物4所示簽收單影本33紙之總額5,359,175元，且該項金額已包括於原告同意折讓之工程款10,230,062元內，被告不得執以重覆主張扣抵其應給付原告之工程款，故被告仍積欠原告5,149,994元等語。而被告所辯其未積欠原告分文工程款一事，係屬有利於被告之事實，依民事訴訟法第277條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」規定，應由被告負舉證責任。惟查，被告提出之上述各期代工扣款明細表，係其片面所製作，其內容之正確性亦為原告所否認，尚難僅憑該項書證之記載，即認被告所陳其曾代原告支付下游包商之款項，非僅原告自承之5,359,175元，而高達16,258,327元等語，確屬實情。被告對其抗辯：依上開協調會議結論，代原告付給下包之款項16,258,327元中，何以超過原告同意折讓之10,230,062元外之餘額6,028,265元，無法提出折讓單之原因，固陳稱：因其代原告僱請之師傅中有許多是個人營業（俗稱點工），無法開立發票供被告製作折讓單後，提供予原告，俾原告得辦理退稅，惟被告就無法提供折讓單予原告之此部分扣款，曾交付相當於扣款金額5%之310,000元款項給原告繳稅等語，並提出如其民事答辯五狀證1所附之會計傳票影本1份為證，核與其所舉證人即其公司協理辛○○於本院95年8月9日言詞辯論期日到庭時證稱：兩造就系爭工程，原本約定原告應於93年7、8月間完工，惟原告於93年12月至94年2月僅將結構體完成，被告公司之董事長遂要求伊邀集原告及其小包召開工程進度協調會，該會議中決定：系爭工程之完工期限另定，倘原告及其下包能如期完工，即有獎勵，若無法如期完工則須受處罰，惟原告於嗣後仍未依該會議所定期限完成系爭工程，被告遂應原告要求，就原告未如期完工部分，自行出資代原告僱工完成，被告因此支出之工程款金額為16,258,327元，但因被告僱請之師傅有些是「點工」（亦即個人營業），無法開立發票，這個部分本來就是原告該施作而未施作的部分，本來應該由原告開立發票。被告並考量原告有開立發票的問題而需報稅，所以被告公司有交付310,000元之款項給原告去報稅，原告有簽收這筆錢，310,000元是被告代執行而支出的500多萬元乘以5%的金額；及證人即在被告公司負責工地工務之職員壬○○於本院95年11月1日言詞辯論期日到庭證陳：原告公司就系爭工程僅施作到一半即未出工，經兩造協商後，由被告公司僱工代替原告完成部分工程，這部分就有扣款的問題，因為雖然是被告公司代替原告公司僱工，但這部分應該由原告公司支付工資，惟原告公司無力支付，故由被告公司先幫原告公司付錢，再從原告應得之工程款內扣除。照理說，被告公司扣多少工程款，就要開立相當金額的折讓單給原告公司，但因被告公司當時幫原告公司找的部分僱工無法開立發票，故原告公司之職員己○○來找辛○○，辛○○才交代伊請一筆310,000元之款項給原告公司繳稅等語相符，然上述2名證人既均受被告僱用，所為證述不無迴護被告之嫌，尚難遽予採信。況且，依被告所提出之上開會計傳票記載之支出科目所示，該筆310,00
0元款項係屬「借款」，與被告所辯曾提供上開金額之款項予原告報稅一節並非相符；另參諸證人即原告公司職員己○○於本院95年11月1日言詞辯論期日到庭證稱：上述會計傳票領款人簽章上的己○○係由伊所簽，因伊係以原告公司之名義向被告公司借款310,000元，作為發放施作系爭工程工人之工資之用，且被告公司確如數出借款項。伊原本欲向丁○○請款發給工人工資，惟因丁○○不在臺灣，所以才向被告公司借錢等情，與該會計傳票中記載之310,000元用途為借款者相符合，卻與被告所辯上情有所出入，則被告所稱該310,000元乃其代原告僱請工人完成系爭工程而支出之6,028,265元工程款，因無法提供折讓單予原告退稅，故交付該筆款項予原告報稅云云，其真實性如何，甚值存疑。再由原告所提出、其真正為被告所不爭執之折讓單影本14紙（即原告於95年5月19日所具準備書狀所附原證6）觀之，被告開具該等折讓單之時間係在93年6月至94年5月間，此與被告所提上述代工扣款明細表內所載，被告因自行出資代原告僱工完成系爭工程，而將支付予下包之工程款，自應給付原告之工程款內扣除之期間，亦為93年6月至94年5月間者，恰相符合，益見原告主張被告代其給付下包之工程款5,359,175元，係包括在原告同意折讓之上述14紙折讓單所示金額10,230,062元等語，有相當之可信性。且被告復未提出其他證據，證明其在原告同意折讓之款10,230,062元外，另曾代原告給付下游包商任何款項，而得自其依訟爭合約書約定，尚應給付原告之5,149,994元中扣除，自應承受該項利己事實無法證明所生之不利益，則原告依訟爭合約書約定，請求被告給付未付清之工程款5,149,994元，即屬有據。
㈡至於原告另主張：其就系爭工程實際施作之面積，大於訟爭
合約書所載之12,855坪及嗣後追加之490坪之總和即13,345坪，而應為其所施作之224戶建物依登記謄本記載之面積15,296坪，是被告就其實際施作面積超出訟爭合約書約定面積之1,951坪部分，亦應給付原告工程款一節，係以訟爭合約書第5條第1款之首約定：「本工程以實作實算計價」等語為據，然被告則以該條款於其後已載明系爭工程之總數量為12,855建坪、總價則為66,846,000元為由，抗辯原告就其實際施作之系爭工程面積超過上開契約約定部分，對於被告並無請求權存在，則本件次應審究者，應係：兩造對於系爭工程究係約定採實做實算或總價承攬之方式計價？經查，由訟爭合約書第5條第2款另約定：「詳細工程數量及總價乙方（按即原告）已審察週全並無漏估項目，如有遺漏或誤算，不論已經或未經指出修正，均不影響本合同所定造價，乙方決不藉任何理由要求加價，願照本合同造價及圖說規定全部完工」，及證人即代表被告公司與原告磋商系爭契約內容之被告公司職員 王明烽 ，於本院95年11月1日到庭證稱：訟爭合約書之內容係由伊、丁○○及原告公司之代表即一位唐先生訂的，依該合約書第5條第1款約定，系爭工程係採總價承攬之方式計價，因伊在簽約前曾經將標示有建照面積之圖面交給唐先生回去計算，訟爭合約書第5條第1款內記載之總價，係唐先生回去計算後認可的金額，正因為如此，兩造在該契約同條第2款會約定：縱使原告有遺漏或誤算，亦不得要求加價。至於該條款內所載「實做實算」4字，有兩種用意：一是因為系爭工程分成好幾區，每區進度不同，所以依照每區的進度每半個月請一次款，二是指系爭工程在客戶要求變更時，就變更的部分，乃採實做實算之方式計價等語觀之，訟爭合約書第5條第1款約定之上開工程總價，係原告於締約前依建築執照審慎估算後認為合理之數額，原告因而於同條第2款表明：上述工程款數額之估算縱係出於遺漏或有錯誤，亦不再要求被告增加給付。至於代表原告公司簽訂系爭契約之證人丙○○於同一言詞辯論期日到庭時固結證稱：伊係受原告公司之託，代表該公司與證人王明烽及丁○○簽訂訟爭合約書，依該合約書第5條第1款即可知，系爭工程是採取實做實算計價，至於該條款內寫出總價，是因為合約後面要貼印花稅，故必須暫定一個金額出來，以該金額去核算稅金。但該工程既採實做實算計價，故工程價格未必會跟契約上記載的總價相同等語，惟由其另證陳：訟爭合約書第5條第2款約定：原告就系爭工程之詳細數量及總價已審察週全並無漏估項目，如有遺漏或誤算，均不影響訟爭合約書所定造價，原告不得藉任何理由要求加價等語，跟實做實算是有矛盾的地方，因為依照工程慣例一定有追加追減的情形，如果是實做實算就不該有第2款不能要求加價的約定；又伊第一次見到的合約只有1張紙，上面只有單價、數量，第二次正式訂合約時才看到這份合約書等語，可知該證人在代表原告公司正式與被告簽訂訟爭合約書時，對於該合約書第5條第2款之內容與同條第1款約定之實做實算計價方式相違背一事，已有閱覽之機會，惟其既未要求刪除，足見原告應認為訟爭合約書第5條第1款約定之上開工程數量與總價係屬合理，因而同意拋棄因實際施作系爭工程之數量超過契約約定數量，導致其施工成本增加時，得請求被告增加給付之權利，則原告自應受該項約款之拘束，不得再以其就該工程施作之坪數大於上述契約條文約定之面積為由，請求被告給付超出約定部分之工程款。至證人丙○○雖復證述：訟爭合約書是制式的範本，兩造應依照最初看到的合約來履行等語，惟依其前揭證言可知，訟爭合約書之最原始版本僅記載單價及數量，對於原告可得之工程款應如何計算並未約定，當無可能作為被告履行其給付承攬報酬義務之依據，故該證人此部分證言自無足採。又證人即原告公司經理己○○於本院95年6月7日言詞辯論期日到庭雖證稱：兩造就系爭工程訂約時並未約定施作坪數為何，係約定以實作實算，就是以實際施作面積來請求工程款；至訟爭合約書內所載工程數量為12,855建坪及總工程款，係被告預估後記載在訟爭合約書內，然原告實際施作系爭工程之面積（包括陽台、附屬建物及擴建部分）多出合約約定之上述面積甚多，如依兩造約定每坪模板工程為5,200計算，原告應得向被告請領7千餘萬元之工程款等語。惟證人己○○並未代表原告訂定系爭合約一節，已據證人王明烽及丙○○證述明確，則己○○既非參與締約過程之人，對於兩造訂定訟爭合約書時之真意如何，未必有所知悉，尚不能僅憑其證言，即為對原告有利之認定。另證人即原告之下游包商登遠公司職員乙○○於95年7月11日言詞辯論期日到庭結證稱：登遠公司曾為原告公司施作系爭工程，工程款一開始是向原告公司請領，後來與兩造達成協議，改由被告公司監督付款。登遠公司請款時，是依其與原告間之約定，以實際施作系爭工程之建坪，包括陽台、附屬建物之坪數面積為計價標準，登遠公司與被告間並無合約等語，亦僅能證明原告曾同意以實際施作之面積（包括陽台及附屬建物之面積）為準，支付工程款予為其施作系爭工程之下游包商之一即登遠公司，然此項協議既僅存在於原告與登遠公司之間，對於非契約當事人之被告並無拘束力，是原告據此主張被告亦應依其實際施作系爭工程之面積為準給付工程款，與其於系爭合約書內承諾就系爭工程實際施作面積逾約定數量部分不向被告請求加價之約款有違，自無足取。綜上所述，兩造就系爭工程應係約定採總價承攬之方式計算原告應得之承攬報酬，且原告就其實際施作系爭工程之數量所應得之工程款，若逾系爭契約第5條第1款所定總工程款之部分，業已拋棄對被告之報酬請求權，則其主張就系爭工程實際施作之數量大於訟爭合約書約定部分，仍得請求被告給付差額部分之工程款，自無理由。又原告雖聲請本院至由其施作模板工程之7戶建物現場勘驗，以證明其曾應被告要求將該等建物之陽台外擴，致其實際施作模板之面積大於契約約定之坪數，惟兩造就原告施作系爭工程所得領取之報酬，既已合意以訟爭合約書內之約定為準，則原告有無應被告之要求增加施作模板之面積，對於原告得請求被告給付之工程款數額並無影響，況且陽台有無外擴，並非僅憑肉眼觀察即得知悉，應由該等建物經建築主管機關核准之圖說與其現有之面積加以比對始能得知結果，是原告此項調查證據之聲請，核無必要，附此敘明。
五、綜上所述，被告依兩造簽訂之訟爭合約書約定，應給付原告之工程款，既尚有5,149,994元未為給付，則原告本於該合約之約定，請求被告如數給付該項金額，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即95年2月4日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告另主張其就系爭工程實際施作之模板面積，應如上述224戶建物登記謄本所載，而超過系爭合約書約定之坪數12,855坪及被告追加工程之490坪，請求被告給付超過上述契約約定面積之工程款部分，因與兩造於訟爭合約書內約定系爭工程乃採總價承攬之方式計價，且原告不得以任何藉口要求加價或補助者不符，則原告此部分之請求，於法無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國95年11月22日
民事第一庭法官鍾啟煒以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年11月22日
書記官