裁判字號：臺灣臺南地方法院96年勞訴字第26號民事判決
裁判日期：民國97年06月04日
裁判案由：給付退休金
臺灣臺南地方法院民事判決96年度勞訴字第26號原告甲○○訴訟代理人 郭家祺 律師被告蕾斯瑪工業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 鄭淑子 律師上列當事人間請求給付退休金等事件，經本院於民國97年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹拾肆萬陸仟零玖拾捌元，及自民國96年8月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新台幣壹仟陸佰伍拾元，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，以新台幣伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣壹拾肆萬陸仟零玖拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）陳述：⒈緣被告之法定代理人乙○○自民國51年退伍後，於54年獨
自創建進益製鞋機械廠（以下簡稱進益製鞋廠），於62年受其父親之請託始讓其兄 葉壽宗 空手投入經營，改組為 旭清 工業股份有限公司（以下簡稱旭清公司），復於86年6月因前任總經理 葉世雄 自身行為嚴重損及公司權益、形象，乙○○決定放棄旭清名號，在外一切營運行為，重新以蕾絲瑪工業股份有限公司（以下簡稱蕾絲瑪公司或被告公司）名義營運至今，又於89年3月乙○○之兄葉壽宗辦理退出股份，被告公司（對外即進益製鞋機械之名稱）由董事長乙○○繼續在原址經營，所註冊之商標一直沿用至今。以上為進益製鞋廠、旭清公司、蕾絲瑪公司與乙○○間關係之沿革。可見旭清公司、蕾絲瑪公司間具有事業單位改組、轉讓之關係存在。
⒉原告目前為被告公司員工，於71年2月8日起即開始受僱於
旭清公司，經歷乙○○決定放棄旭清名號，在外一切營運行為，重新以蕾絲瑪工業股份有限公司名義營運，而原告即跟隨乙○○由蕾絲瑪公司留用，及葉壽宗辦理退出股份等過程，至今年資未曾中斷，且亦未曾在旭清公司辦理年資結算。依勞動基準法（以下簡稱勞基法）第20條之規定，原告已符合「事業單位改組或轉讓時除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止勞動契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認」之情形，被告公司應承認原告從旭清公司至被告公司前後併計之工作年資。原告係00年00月00日出生，前後併計之工作年資應從71年2月8日起算，至今工作年資已逾25年，依勞動基準法第53條第2款「工作二十五年以上者」，勞工得自請退休，原告已符合自請退休之條件，故原告已於96年7月4日以存證信函通知被告公司表示依勞動基準法第53條第2款規定自請退休，並請求給付退休金，惟被告至今並未核發退休金予原告。
⒊又原告因於95年7月12日遭被告違法資遣，因而向法院請
求確認僱傭關係存在，經臺灣臺南地方法院臺南簡易庭以95年度南勞簡字第18號民事判決確認原告與被告僱傭關係存在，並確定在案。故兩造之僱傭關係仍應繼續存在，亦即在95年7月12日迄今，原告仍是受僱於被告公司之員工，故被告公司依法仍應給付95年7月12日以後之薪資予原告。詎被告收受上揭確認僱傭關係存在之確定判決後，一直未安排原告復職工作。原告於96年6月13日發函被告詢問何時可回公司上班，被告仍置之不理。兩造僱傭關係既然繼續存在，則被告於95年7月12日違法資遣原告及前揭確認僱傭關係存在判決確定後仍不安排原告復職及對原告以存證信函詢問何時可回公司上班置之不理，均足證明被告拒絕受領原告服勞務，被告應負受領勞務遲延之責任。為此，爰依民法第487條前段、第234條之規定，請求自95年7月12日起至96年7月4日自請退休為止之薪資報酬。
⒋原告之平均工資為每月新台幣（下同）30,000元，故：⑴
退休金之部分：工作年資從71年2月8日起至96年7月4日止，共計25年4月28天。退休金基數，依勞動基準法第55條第1項第1款規定，按其工作年資，每滿一年給與兩個基數，但超過15年之工作年資，每滿一年給予一個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計。原告應得退休金基數：（15×2）＋10＋0.5＝40.5個退休金基數。退休金數額：40.5（退休金基數）×30,000（月平均工資）＝1,215,000元。⑵給付薪資之部分（自95年7月12日起至96年7月4日止）：被告應給付薪資而未給付之月數：11月又24天。應給付之薪資金額（30,000×11）＋（30,000×24/30）＝354,000元。綜上，退休金及應給付之薪資為1,569,000元。
（二）聲明：⑴被告應給付原告1,569,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即96年8月3日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。
（三）證據：提出被告公司於93年6月20日傳真予客戶之函件、被告法代乙○○先生之專訪報導、勞工保險被保險人投保資料表、96年7月4日台南縣永康市網寮郵局存證信函第443號、95年南勞簡字第18號民事判決及確定證明書、96年6月13日臺南成功路郵局存證信函第1541號、聲明啟示、報價單、名片及照片等為證，並聲請命被告提出原告薪資簽收單、向臺南市政府調取進益製鞋廠之工商登記及變更資料並向經濟部調取進益製鞋機械廠、旭清公司、蕾絲瑪公司從設立至今之公司行號歷次變更登記，包含董、監事、經理人、負責人、住址之歷次變更沿革及向財政部國稅局調閱原告於94、95年之所得扣繳憑單或所得申報資料。
（三）對被告答辯所為之陳述：⒈被告主張曾於95年8月8日匯款予原告177,350元，其中167
,900元是資遣費，9,450元是95年7月之薪資云云，原告不爭執被告有匯款177,350元之事實，但原告並無同意接受資遣之意思，故原告願從自本件得請求之金額中扣除之。⒉就經濟部檢送旭清公司及蕾絲瑪公司設立及歷次變更登記
事項卡之內容提出意見如下：旭清公司與蕾絲瑪公司雖設立時間有先後之分，但一開始都是由乙○○、葉壽宗共同經營，且二家公司所在地均相同，營業項目亦一樣，根本就是同一事業單位之二個招牌而已，一直在92、93年間，乙○○退出旭清公司、葉壽宗退出蕾絲瑪公司，故原告確屬「事業單位改組或轉讓時新舊雇主商定留用之員工」，故被告公司應繼續承認原有年資。
二、被告則抗辯：
（一）答辯意旨略以：⒈原告於71年2月8日起係受僱於旭清公司，此為原告所自承
，而旭清公司自71年2月8日起至90年6月30日原告離職日止，其負責人均為葉壽宗，其工廠設於臺南市○○路○○○號，旭清公司營業至96年7月20日始辦理解散登記。而乙○○則是被告公司之負責人，被告工廠係設於臺南市○○路○○○號，上開二公司之負責人雖有兄弟關係，但旭清公司與被告公司仍屬各自獨立之營利事業主體，其設立日期、營業項目、營業地點及負責人均各異，對外之債權債務權責亦分別獨立；且由旭清公司及被告公司設立及歷次變更登記事項卡之資料，可證上開二公司之設立日期、營業項目、營業地點、存續期間及負責人均各異，上開二公司並非同一家公司。上開二公司間並非同一事業，亦無改組或轉讓之情事，原告主張其從旭清公司至被告公司之工作年資應予併計，於法未合。查旭清公司前、後任總經理葉世雄、 葉世俊 （均是葉壽宗之子）因在外積欠大筆債務，嚴重影響旭清公司營運，被告公司負責人乙○○為免被告公司之聲譽無端受到波及牽連，方通告往來廠商旭清公司一切作為均與被告公司無關，以免外界人士混淆視聽，被告公司上開作為正足以證明上開二公司並非同一公司。只是被告公司通知客戶之函件，因係由大陸公司撰文發函通知，其內文對進益公司、旭清公司及被告公司之沿革說明與臺灣經濟部公司變更登記資料多有出入，故不得以上開函文未經查證謬誤之陳述，即認定旭清公司及被告公司間具有事業單位改組、轉讓之關係存在。又因旭清公司經營不善，員工陸續去職、跳槽，原告乃於90年7月2日自旭清公司跳槽至被告公司上班，並非自旭清公司跟隨乙○○由被告公司留用，此由原告勞、健保乃自旭清公司退保後再加入被告公司，工作地點亦從旭清公司變成被告公司亦可得證，故原告乃與旭清公司終止勞僱關係後，再受雇於被告公司，其並非被告公司自旭清公司處留用之勞工。原告於任職被告公司期間，曾於93年9月至94年4月離職，惟因原告不願其勞保投保年資中斷，故要求被告公司讓其寄保，其勞、健保費用則自原告日後到期之獎金中扣除，上情亦有鈞院95年度南簡字第18號給付薪資事件95年10月25日言詞辯論筆錄證人 侯秀枝 之證詞可證，故原告於上開訴訟中主張其上開期間係因職業災害受傷休養，請求被告公司給付薪資，業經判決駁回敗訴確定，足證原告於93年9月至94年4月確未於被告公司任職無誤。依勞基法第10條規定，原告雖於94年5月又重回被告公司上班，但因其於被告公司前後工作曾中斷逾3個月，其前後工作年資即不得合併計算，故原告在被告公司工作之年資應自94年5月起算。且其93年9月至94年4月曾去職，故若以原告主張之工作年資算至93年8月，原告工作尚未滿25年以上且其亦未年滿55歲，亦不符合法定自請退休要件，其請求被告公司給付退休金，亦無理由。
⒉就原告請求給付薪資報酬部份：原告前向鈞院95年度南簡
字第18號訴請確認僱傭關係存在後，被告亦同意尊重法院判決，未再提上訴，原告即應主動返回被告公司上班，被告並未阻撓或拒絕原告回來上班，但原告卻一直未主動回來上班，反而寄存證信函通知被告「於函達三日內通知本人何時回公司上班」，被告因認為受僱人應主動至公司簽到服勞務，僱傭人並無依受僱人之通知函覆其應於何時回公司上班之義務，方未回覆原告上開存證信函。被告並無拒絕原告服勞務之意思表示或阻撓拒絕原告回來上班之積極行為，原告從頭至尾未主動返回被告公司服勞務，致被告公司無從受領原告之勞務服務，被告並未拒絕原告提供勞務。原告以存證信函通知被告限於三日內回覆，顯非受僱人服勞務應有之作為，被告亦無依原告之命令限期回覆之義務，被告對非義務之事拒絕履行，其前開消極行為並不違法，自不能因此即認為被告受領勞務遲延，原告請求至96年7月4日自請退休為止之薪資報酬，於法無據。⒊原告自90年7月2日起受僱於被告公司擔任業務員工作，其
計薪方式均是底薪（即基本工資）加計業績獎金，依勞基法施行細則第10條之規定，原告領取之業績獎金，時多時少，時有時無，應屬非經常性獎金，不得列為工資，故原告每月薪資應為16,500元，原告主張其薪資為30,000元，應由原告負舉證責任。
⒋被告因認為原告於95年7月11日有離職之明確行為表示，
以為兩造勞務契約已為終止，曾給付原告資遣費167,900元（被告公司匯款177,350元係另含原告95年7月薪資9,450元）。現兩造僱傭關係既仍判決存在，原告受領上開資遣費即屬無法律上原因而受利益，原告應負不當得利返還之義務。又民法第487條但書規定，受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，故原告若於95年7月12日起至96年3月6日確認僱傭關係存在判決確定之日止，有上開情事，被告亦得從原告得請求之報酬118,694元（即16,500元×7個月又6天＝118,694元）中扣除之，若再加計原告應返還之不當得利167,900元，原告對被告公司已無任何可請領之勞務報酬可言。
⒌原告於旭清公司任職期間，公司負責人均是葉壽宗，乙○
○僅是旭清公司之股東，依勞基法第2條之規定，被告及其負責人乙○○並非原告之雇主，並無勞基法第57條所定併計工作年資規定之適用。原告乃於90年7月2日方至被告公司工作，被告公司並無承認其旭清公司年資之義務，原告主張其有勞基法第20條之情事，應由原告負舉證責任。
（二）聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，請准供擔保免為假執行之判決。
（三）證據：提出原告之薪資明細、現金支出傳票、匯款申請書、現金支出傳票、存款憑條、房屋租賃契約、現場照片、土地登記謄本及地籍圖謄本等為證，並聲請調取旭清公司及被告公司變更登記事項卡。
三、得心證之理由：
（一）原告主張自71年2月8日起受雇旭清公司，於90年6月30日自旭清公司離職，自90年7月2日起在被告公司上班，而被告公司與旭清公司係轉讓關係，原告自任職旭清公司起算，已符合自請退休之條件，請求被告給付原告退休金1,215,000元云云，固據提出被告公司於93年6月20日傳真予客戶之函件、被告法代乙○○先生之專訪報導、聲明啟示、報價單、公司名片及旭清公司與被告公司招牌懸掛一起之照片為憑；惟為被告所否認，並以被告公司與旭清公司並無任何關係等語，資為抗辯。查：
⒈按所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，
係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言。次按公司登記係國家權力之作用，具有相當程度之公示、公信性，且對於所登記之事實狀態，在法律效果亦有其推定力。查：
⑴經本院依職權調閱旭清公司與被告公司之歷次變更登記等資料表查得該二公司下列事項：
①旭清公司之組織型態原係「油壓工業有限公司」，嗣
後陸續更名為「工業有限公司」、「工業股份有限公司」；而被告公司原係「鞋業股份有限公司」，嗣後更名為「工業股份有限公司」；兩間公司之名稱、組織型態均明顯不同。
②旭清公司係於63年設立，並於96年7月20日始向經濟
部申請解散登記；而被告公司係於79年5月2日始經核准設立，至今仍繼續營業。
③旭清公司與被告公司之法定代理人並不相同，旭清公司為葉壽宗，被告公司則為乙○○。
④旭清公司與被告公司股東及營業項目並非完全相同。
⑤旭清公司之工廠地址為台南市○○路○○○號，而被告公司之地址為592號，所在地並不相同。
⑵綜上所列旭清公司與被告公司之各項資料及登記沿革觀
之，先成立之旭清公司並未依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人（旭清公司）人格，或被告公司有合併或概括承受旭清公司之情形；即自前揭公司登記資料觀之，旭清公司與被告公司，係屬不同之法人格。
⑶按自某一家公司離職後隨即至另一家公司就職，雖該二
家公司負責人為兄弟，亦不能即斷定該二家公司間有轉讓或概括承受之情形，此亦為公司法人格獨立之當然推論。原告以其自旭清公司離職後隨即至被告公司任職，而該二家公司之負責人為兄弟，即認定兩家公司有轉讓或概括承受之情形，尚嫌速斷，不能採信。
⑷復按公司轉讓、改組、消滅、合併或概括承受等均應依
公司法等相關規定為之始有效力。本件原告提出蕾絲瑪公司（即被告公司）於93年6月20日傳真予客戶之函件、被告法代乙○○先生之專訪報導、聲明啟示、報價單、公司名片及旭清公司與被告公司招牌懸掛一起之照片為憑，認兩家公司有關係云云；被告否認聲明及名片之真正，並以被告公司曾向旭清公司承租辦公處所，但仍為不同之法人等語抗辯。揆諸前揭說明，原告所提前揭書證，縱係真實，亦為個人行為，況前揭書證並無一言提及兩家公司有何轉讓、改組、消滅、合併或概括承受之情形。是原告以前揭書證據以主張旭清公司與被告公司有轉讓或之概括承受云云，不足採信。
⑸綜上，原告主張被告公司與旭清公司間有轉讓、改組、
消滅、合併、概括承受或「事業單位改組或轉讓時新舊雇主商定留用之員工」云云，均不足採。
⒉次按勞工有左列情形之一者，得自請退休：……②工作二
十五年以上者。勞動基準法第20條、第53條第2款分別定有明文。原告主張其任職被告公司之年資應與旭清公司之年資合併計算云云，為被告所否認；而旭清公司與被告公司並無任何關係，已如前述，是原告主張應適用勞動基準法第20條之規定將其服務於旭清公司與被告公司之年資應予併計，即非有據，自仍應以原告服務於被告公司之年資單獨計算。查原告自90年7月2日始任職於被告公司，至其於96年7月4日自請退休之日止，其年資僅6年，尚不符合勞基法第53條第2款工作25年之規定。從而，原告據此自請退休，並不足採。
⒊結論：原告此部分請求被告給付退休金1,215,000元之主張，為無理由，應予駁回。
（二）原告又主張經法院判決確定兩造間之雇傭契約自95年7月12日起至96年7月4日原告自請退休之日止仍繼續有效存在，被告應給付原告該期間之薪資354,000元等情，業據勞工保險被保險人投保資料表、95年南勞簡字第18號民事判決及確定證明書為憑；被告並不否認確未給付該段期間之薪資予原告，惟以原告每月薪資只有16,500元，且應扣除原告得改服其他工作之收入，並主張以曾支付之退休金抵銷等語，資為抗辯。經查：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任。民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度臺上字第1979號判決意旨參照。查：
⑴本件被告於95年7月12日終止與原告間之勞動契約並不
符勞動基準法之規定，且兩造間之僱傭關係於本院於96年2月7日以95年度南勞簡第18號判決時仍繼續有效存在乙節，有前揭民事判決在卷可稽，並據本院依職權調閱上開卷宗查明屬實。
⑵被告公司自95年7月12日起即拒絕原告依兩造間之僱傭
契約服勞務，有被告公司公告可稽（見本院95南勞簡字第18號卷，第158頁）。
⑶按勞工遭雇主非法終止勞動契約時，勞工及其家庭之生
活通常因為固定薪資收入頓失，又因雇主非法終止，因此通常亦未能取得資遣費保障，對員工損害極大。而員工遭非法終止勞動契約時起，已無從期待雇主受領其勞務給付，其事由既係可歸責於該公司，員工自斯時起，並無補服勞務之義務，自難以雇主並無拒絕或阻撓員工回來上班或法院已判決僱傭契約仍存在等情，即遽認員工有補服勞務之義務或應自行向雇主提出欲服勞務之請求。本件原告於遭被告公司在95年7月12日違法終止該勞動契約前，其主觀上並無任意去職之意，客觀上亦應認有繼續提供勞務之意；然被告公司既以公告拒絕受領，則被告於受領遲延中，原告並無須催告被告公司受領勞務；又被告公司於受領遲延後，縱經法院判決兩造間之僱傭契約仍存在，被告公司仍須再向原告明確表示受領之意或為受領給付作必要之協力，並催告原告給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。是被告辯稱原告於法院判決確定兩造間之僱傭契約仍存在時，即應自行補服勞務或給付勞務云云，不足採信。
⑷本件造成原告無法提供勞務的原因，係肇因於被告違法
終止勞動契約所致，而原告依法既無補服勞務或自行向被告公司提出勞務之義務，則其請求被告自95年7月12日起至96年7月4日止之薪資報酬，即屬有據。
⒉按工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第二條第三款定有明文。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。亦即須符合雇主之給與、工作之對價及經常性之給與等條件始得謂為工資。所謂經常性之給與，與固定性給與不同，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資計算之範疇，最高法院85年度台上字第246號、600號及86年度台上字第1681號判決參照。本件原告主張其平均工資為30,000元，業績獎金應予列入計算平均工資乙節，為被告否認，並以依勞基法施行細則第10條規定，原告領取之業績獎金，時多時少，時有時無，應屬非經常性獎金，不得列為工資，應以原告底薪16,500元計算平均工資云云。經查：
⑴原告主張受僱被告公司擔任業務員，計薪方式係以底薪
16,500元加計「業績獎金」計算乙節，為被告所不爭執，復有被告公司之員工薪資表可稽（見本院95年度南勞簡18號卷，第160、161頁），是原告此部分主張，為可採信。
⑵原告主張其平均工資為30,000元云云，惟經財政部臺灣
省南區國稅局佳里稽徵所97年4月24日以南區國稅佳里二字第0970004663號函覆原告甲○○95年並未辦理綜合所得稅申報，而依據財政部臺灣省南區國稅局佳里稽徵所所檢送原告94年度綜合所得稅結算申報書，原告94年薪資所得總額固為358,800元（經換算月平均薪資為29,900元），然依勞基法第2條第4款規定，平均工資須以計算事由發生當日（即95年7月12日）前六個月內所得之工資為計算基準，而原告既未申報95年度薪資，且未提出其他足資證明其薪資為30,000元之證據供本院調查以實其說，本院自無從依原告94年度薪資所得加以認定平均工資。是原告主張其每月薪資為30,000元，自不足採信。
⑶依被告提出之員工薪資表所載原告所領薪資明細，原告
每月所領薪資，除底薪外，尚有每月時間固定而金額不固定之「其他項目」（即兩造所稱之業績獎金），該業績獎金自93年6月起至95年7月止，除93年6月、7月及94年7月三個月外，均有數額不等之金額，且原告之薪資簽收單（應為現金支出傳票，見95年度南勞簡字第18號卷，第167頁至169頁）上所載金額與上開員工薪資表亦相符，顯見該獎金在一般情形下經常可領取，並屬工作上之報酬。揆諸上開最高法院判決意旨，本件業績獎金自應列入平均工資計算之範疇。是被告所為應以原告底薪計算平均工資云云，即不可採。而原告所為應以底薪加計業績獎金計算平均工資之主張，自可憑採。
⑷綜上，原告之平均工資應以底薪加計業績獎金之方式計
算。而本件原告係於95年7月12日遭被告違法預告終止勞動契約，以終止契約之日前六個月內所得之工資，除以該期間之總日數所得之金額即為平均工資；而原告自95年1月起至95年6月止，其每月底薪均為16,500元，業績獎金則依序為11,264元、9,014元、12,280元、12,264元、4,864元及11,921元（實付金額另再扣除勞保及健保等費用）；則原告自95年1月至6月實領薪資分別依序為：27,764元、25,514元、28,780元、28,764元、21,364及28,421元，其6個月內所得工資總計為160,607元。
而自95年1月1日起至95年6月30日止，該期間之總日數共計181日；其每日平均薪資則為887元（即160,607元÷181日＝887元，元以下均四捨五入）；則每月平均薪資為26,610元（計算式：887元×30日＝26,610元）。
⑸原告自95年7月12日遭被告違法終止勞動契約後，即未
再至被告公司上班，直至96年7月4日自請退休日止，期間共計11月又24日（95年7月12日起至95年7月31日，計20日；95年8月1日起至96年6月30日，計11個月；96年9月1日起至96年7月4日，計4日；合計11月又24日）。而原告月平均薪資為26,610元，每日平均薪資為887元，已如前述，則被告應給付原告自95年7月12日起至96年7月4日此一期間之薪資為313,998元【計算式：（26,610元×11月）┼（887元×24日）＝21,288元】。
⑹結論：原告請求被告給付其自95年7月12日至96年7月4
日止之薪資在313,998元範圍內，核屬有據；逾此範圍之請求，即乏依據。
⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。本件被告以當初認為原告於95年7月11日離職，曾於95年8月8日匯款177,350元予原告（其中167,900元為資遣費，9,450元則為給付原告95年7月1日起至11日之薪資），然兩造僱傭關係既經法院判決存在（本院95年度南勞簡字第18號判決），則原告受領上開資遣費即無法律上原因，應負返還不當得利之義務，並主張以已給付原告之167,900元資遣費抵銷原告前揭得向被告請求之薪資等情；而原告自承確收到被告公司所給付之177,350元（見本院97年5月21日言詞辯論筆錄，本院卷第201頁）。查，兩造間之僱傭關係自95年7月12日至96年7月4日原告自請退休日止仍存在乙節，業如前述，則被告於95年8月8日給付原告資遣費167,900元，即屬無法律上原因，而原告受此不當得利，自應返還。從而，原告依不當得利法則，主張以該167,900元資遣費抵銷原告得請求之薪資，於法有據，應予准許。
⒋被告另辯稱依民法第487條但書規定，受僱人因不服勞務
所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，而原告若於95年7月12日起至96年3月6日確認僱傭關係存在判決確定之日止有上開情事，被告得扣除118,694元【計算式：16,500元（原告每月底薪）×7個月又6天＝118,694元】云云；惟為原告所否認，並以該段期間並無工作，且因視力有問題，亦找不到工作等語置辯。按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查，被告對原告於前揭期間內無工作一事並不爭執，復未提出任何證據證明原告有因不服勞務所減省之費用或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益等情事。是被告此部分抗辯，不能憑採。
⒌結論：被告應給付原告自95年7月12日至96年7月4日止之
薪資為313,998元，而被告得抵銷之資遣費金額為167,900元。經抵銷後，原告得向被告請求之金額為146,098元（計算式：313,998元－167,900元＝146,098元）。
（三）綜上所述，原告請求被告給付在146,098元之範圍及該範圍內自起訴狀繕本送達被告翌日即96年8月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
五、按訴訟費用由當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。經核本件訴訟費用額為16,543元（即第一審裁判費），爰依上開規定確定兩造應分別負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
六、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，該部分假執行及免為假執行之聲請，已失所附麗，均不應准許。
七、據上論結，原告之訴，為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國97年6月4日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法官王獻楠上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國97年6月4日
書記官李靜怡