裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1365號民事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決99年度訴字第1365號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 訴訟代理人 鄭南生
林炎奎 被告 鍾子珍 原名 鍾琇珍 .
吳葉仁德 上當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告鍾子珍於民國九十六年十月四日以高雄縣鳳山地政事務所九十六年抵一字第○三二○九○號就坐落高雄縣鳳山市○○段○○○○號土地（權利範圍萬分之三十一）及其上建物建號五七七二號房屋（權利範圍全部），為被告吳葉仁德設定新台幣壹佰貳拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
本院九十八年度司執字第五八七三四號強制執行事件於民國九十九年二月二十三日製作之分配表上，所載編號第十三號被告吳葉仁德之債權原本新台幣壹佰貳拾萬元，應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告各負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告鍾子珍（原名鍾琇珍、 鍾子芳 ）、吳葉仁德經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條第1項定有明文。又依民事訴訟法第168條至第
172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條第1項亦有明文。查原告之法定代理人於訴訟中已由 丁予康 變更為齊百邁，此有原告公司變更登記表在卷可按（卷第48-49頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告對鍾子珍有新台幣（下同）83萬2,467元暨利息、違約金債權，乃聲請本院對鍾子珍准予假扣押（97年度司執全字第1142號），嗣併入本院98年度司執字第58734號強制執行事件處理，經本院以98年度司執字第58734號執行事件（下稱系爭執行事件），拍賣鍾子珍所有坐落高雄縣鳳山市○○段○○○○號土地及其上建物建號5772號房屋（下稱系爭房地），拍定價金為181萬5,900元，並已於民國99年2月23日製作分配表（下稱系爭分配表），訂於同年3月24日實行分配。惟系爭分配表中編號第13號之抵押權人吳葉仁德，雖提出本票3紙為其債權之證明（下稱系爭本票債權），但該抵押權係96年間成立之消費借貸，吳葉仁德無法提出借據或資金交付相關證明，可見該抵押權所擔保之債權應不存在。縱若上開抵押債權存在，惟鍾子珍於該筆借款期間理應亦已清償，吳葉仁德自不得參與分配，原告於收受系爭分配表後，已於99年3月15日具狀聲明異議，被告2人於分配期日均未明示同意原告之異議，爰依強制執行法第41條第
1項規定，提起本訴，並聲明：⑴確認鍾子珍於96年10月4日以高雄縣鳳山地政事務所96年抵一字第032090號就坐落高雄縣鳳山市○○段○○○○號土地所有權應有部分10000/31，及其上建物建號5772號房屋所有權全部，為吳葉仁德設定之
120萬元抵押權所擔保之債權不存在。⑵吳葉仁德於 鈞院 98年度司執維字第58734號強制執行事件分配表之債權為零。
三、被告2人均未於言詞辯論期日到場，依其等先前到場陳述，各答辯如下，並均聲明：原告之訴駁回。：
㈠鍾子珍以：95年間因經營行銷及美容業被倒帳，需大量現金
支出，乃向好友吳葉仁德商量以系爭房地為抵押而借得120萬元，並簽發3張本票為憑，嗣因無固定工作又被倒帳，三餐無著，故未曾清償分文，原告擅自臆測被告間無債務關係，應負舉證責任等語，資為抗辯。
㈡吳葉仁德則以：鍾子珍於95年間陸續向伊借貸120萬元，有
本票為證，並已提出附於系爭執行事件參與分配案卷中，鍾子珍生意失敗，生活困難，伊基於友誼不忍追討，鍾子珍實未清償分文等語，資為抗辯。
四、兩造爭執與不爭執之事項：㈠不爭執事項：
⒈原告前以對鍾子珍有信用卡債權本金83萬2,467元為由，
聲請本院對鍾子珍裁准進行假扣押，經本院以97年度司執全字第1142號假扣押執行事件執行，嗣經併案本院98年度司執字第58734號強制執行事件，經本院98年度司執字第
58734號強制執行事件拍賣鍾子珍所有之系爭房地，拍定價金為181萬5,900元，並於99年2月23日製作分配表，吳葉仁德之抵押權120萬元列為次序第13之次次優債權而受分配18萬2,109元。
⒉吳葉仁德於接獲本院執行處陳報債權通知後，提出鍾子珍簽發之本票3紙及抵押權設定登記文件為證。
⒊原告已於99年3月15日具狀聲明異議，被告於分配期日均未明示同意原告之異議。
㈡爭執事項：
⒈吳葉仁德對鍾子珍是否確有抵押債權存在？債權數額應為
若干？⒉系爭分配表如因吳葉仁德僅有部分債權或債權不存在而應
予更正，應為如何之更正？
五、得心證之理由：㈠吳葉仁德對鍾子珍是否確有抵押債權存在？債權數額應為若
干？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，然發票人非不得以自已與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條前段之反面解釋自明。故發票人抗辯與執票人間之基礎原因關係不存在，執票人就該基礎原因關係存在之積極事實，自應負舉證責任。如第三人對執票人提起確認本票債權不存在之訴，並提出基礎原因關係不存在之抗辯，仍應由執票人就其本票債權法律關係及該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。本件原告以吳葉仁德實際上對鍾子珍並無系爭本票債權存在為由，提起分配表異議之訴，訴請確認其抵押權所擔保之系爭本票債權不存在，自應由被告就系爭本票債權法律關係及該基礎原因關係存在之積極事實負舉證責任。
⒉經查，吳葉仁德雖於系爭執行事件程序，提出面額各40萬
元之系爭本票3紙為其抵押權所擔保債權之證明（見本院98年度司執字第58734號卷），惟關於簽發系爭本票之原因，被告2人於99年6月15日準備程序期日到庭表示略以「係因鍾子珍經營美容業之需要，向吳葉仁德借款120萬元，約於95年年底，約在台中朋友開的廣告公司工廠外面交付，資金係吳葉仁德95年6月間標會標得40萬元，及向朋友服裝業老闆借60萬元，加上自己手邊現金20萬元，湊足120萬元給鍾子珍，當時跟會會單沒有留存」等語（見本院卷第41頁）。至於鍾子珍向吳葉仁德借款及吳葉仁德向服裝業老闆借款，均未簽立借據一情，亦經吳葉仁德自陳在卷（見本院卷第41頁）。依上開被告陳述，吳葉仁德非全部以自有資金借款與鍾子珍，尚另向「服裝店老闆」調借60萬元，可見非資力充裕之人，然其不僅借款與鍾子珍未書立借據，向「服裝店老闆」借款亦未簽訂借據，則日後欠債難還，訴訟上如無法提出相當之證明，求索不易，可以概見。吳葉仁德自稱當時具有警察身分（見本院卷第41頁），對於如何保護自己權利，避免糾紛，較之一般人當更能知悉體會，本件資金來源及交付竟均無任何書面憑證，所述已難遽信。且吳葉仁德將120萬元現金親自交付，交款地點選在「朋友廣告公司工廠外面」，大費周章，亦有違一般常情。而上開經過，被告除於上開期日到場陳述外，並無任何資料可供證明，亦未聲請本院調查證據，嗣後經合法通知，均未到庭或提出書狀作何陳述。據此，系爭房地登記謄本所載擔保吳葉仁德對鍾子珍之120萬元金錢消費借貸，自難信為真實。
㈡系爭分配表應為如何之更正？
吳葉仁德對鍾子珍120萬元之債權既為全部不存在，則吳葉仁德即無可參與分配之債權，是系爭執行事件所製作之系爭分配表，將吳葉仁德對鍾子珍120萬元之債權列為第13順位，分配結果吳葉仁德可獲得15.1758％即18萬2,109元之受償金額，即非適法，從而，原告訴請確認吳葉仁德於系爭分配表所列上開120萬元之債權不存在，應更正其債權數額為零，為有理由。
六、綜上所述，被告既未能舉證證明系爭房地抵押權所擔保之12
0萬元消費借貸關係存在，則原告依據強制執行法第41條規定，請求：⑴確認鍾子珍於96年10月4日以高雄縣鳳山地政事務所96年抵一字第032090號就坐落高雄縣鳳山市○○段○○○○號土地所有權應有部分10000/31及其上建物建號5772號房屋所有權全部，為吳葉仁德設定120萬元抵押權所擔保之債權不存在；⑵吳葉仁德於本院98年度司執維字第58734號強制執行事件分配表之債權為零，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國99年12月30日
民事第三庭法官李嘉益以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月30日
書記官陳瓊芳