裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上字第41號民事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度重上字第41號上訴人甲○○訴訟代理人 吳賢明 律師複代理人 羅鼎城 律師訴訟代理人 王進勝 律師訴訟代理人 黃馨儀 律師被上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間因清償借款事件，上訴人對於中華民國94年3月22日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第587號第一審判決提起上訴，本院於95年5月17日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決命上訴人所為給付，減縮為新臺幣捌佰玖拾柒萬貳仟貳佰貳拾肆元。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人 陳振星 於民國（下同）81年10月27日（起訴狀及原審判決誤繕為1月27日）邀同訴外人陳文英、一審被告 陳志彥 、 張銘修 及上訴人甲○○為連帶保證人 向伊之 被承受人高雄市小港區農會信用部（下稱小港區農會）借用新臺幣（下同）7,000,000元，約定自借款日起至84年10月27日（起訴狀及原審判決誤繕為1月27日）止按該農會基本放款利率加碼年息2.5%機動計付利息，本金到期1次清償，如有1期未依約繳款，即喪失期限利益而應立即償還全部本金及利息，並應給付逾期在6個月以內者，按上開利率加計10%，逾期超過6個月者，按上開利率加計20%計算之違約金，陳振星於到期後並未依約返還，且自91年10月29日起即未再予付息，經伊聲請拍賣抵押物抵充後，迄今計欠本金6,464,779元、利息1,959,337元及違約金695,574元未獲清償，而上訴人及陳志彥、張銘修既均為連帶保證人，依法自應負連帶給付責任，爰依連帶保證之法律關係請求判令上訴人及陳志彥、張銘修應連帶給付如原審判決主文第1項所示之金額，並願供擔保請准宣告假執行。（陳志彥、張銘修經原審判決後，未據上訴；被上訴人於本院減縮請求為：本金6,464,779元、利息1,855,953元、違約金651,492元）
二、上訴人則以：系爭借款之到期日係84年10月27日（原審判決誤繕為1月27日），惟被上訴人於90年8月13日聲請強制執行時所請求之利息竟自86年1月20日起算，足認被上訴人曾允許主債務人陳振星延期清償，伊就此既未表示同意，自無須再負保證責任，且被上訴人於庭訊中已表示所收的分配金額全部用以抵充本金，故其計算之金額亦屬有誤等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人9,119,690元，及其中6,464,779元自91年10月29日起至清償日止按週年利率百分之九點七五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金。上訴人不服，提起上訴，請求：㈠原判決命上訴人給付超過「8,972,224元及其中4,822,779元自91年10月29日起至清償日止按週年利率百分之九點七五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金」部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠陳振星於81年1月27日邀同甲○○、陳志彥、張銘修及陳文
英為連帶保證人，向小港區農會借7,000,000元。㈡系爭借款至91年10月27日，上訴人尚積欠本金6,464,779元
。上訴人積欠之利息，從86年7月4日起算至91年10月28日受償分配款止，共3,497,953元；違約金從86年7月4日起算至91年10月28日受償分配款止，共651,492元。
㈢原判決90年度執字第29033號強制執行事件中，被上訴人受分配款為1,642,000元。
㈣兩造簽訂之擔保放款借據、授信約定書、帳卡、利率變動表、強制執行金額計算分配表及計算式表。
五、本院判斷：㈠上訴人抗辯被上訴人之訴訟代理人在原審言詞辯論時表示拍
賣抵押物所受分配1,642,000元，全部用以抵充本金，其所為抵充順序之意思表示效力，及於被上訴人。被上訴人則主張在原審所稱：「我們所收的分配金額收取的全部用以抵充本金，沒有算利息的部分」（一審卷73頁；即94年2月22日筆錄），伊的意思是把90年9月份止所產生的利息、違約金及本金所有的金額加起來算總數，再以這個總數抵押獲分配款，原審審判長可能誤會伊的意思，一般被上訴人銀行做帳方式都是以帳上的本金來計息，所以在原審才稱以所收分配金額用以抵充本金，並不是合意將已分配金額先抵充本金，即被上訴人內帳是把執行分配款列入呆帳本金的部分，並不是表明把執行分配的金額先抵充本金，在原審對造有要求把執行分配款先抵充本金，伊想這樣也是一個協調方式，伊乃表示要回去請示一下等語，（本院卷第123、124頁）。就上述各情，本院參以原審其後言詞辯論期日審判長問原告（即被上訴人）訴訟代理人：上次所說要抵充本金有無得總行同意？及上訴人代理稱以前和解部分是當事人直接與對造談，但沒有達成和解諸語以觀（本院卷第112頁），若非94年
2月22日庭訊時，被上訴人之訴代有表示將回去徵詢總行之意見後，再為確定是否應允將已執行之金額列入先抵本金或利息，法官焉有可能如此詢問被上訴人？堪認原告訴訟代理人在原審表達之真意非以因強制執行取得之分配款來先抵充本金，乃因審判長協調兩造和解其中方案有「是否願以分配款先抵充本金」（因依約定及法定係應先抵充利息），原告訴訟代理人表示要請示上級等情，此方有其後原審言詞辯論期日審判長向原告訴訟代理人：上次所說要抵充本金有無得總行同意。況衡諸常理原告訴訟代理人果表示要以分配款先抵充本金，理應減縮本金部分之金額請求，但原告訴訟代理人並未聲明減縮，益證原告訴訟代理人在原審非表示以分配款抵充本金部分，徒因原審審判長協調兩造和解，詢問被上訴人願否以分配款先抵充本金，被上訴人予以保留圜轉之空間，因未獲被上訴人總行同意（原審卷第91頁）致該協調之條件未成就，自難執以認是被上訴人在原審已同意以執行已獲之分配款先抵充本金。上訴人抗辯被上訴人之代理人在原審表示以分配款全部抵充本金，自應以該分配款先行抵充本金等語自非可採。
㈡按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息次充原本
，民法第323條第1項定有明文，被上訴人主張以強制執行所得分配款抵充利息，應屬有據。債務人陳振星借款到期後並未清償本金，且自91年10月29日起即未再予付息，經被上訴人聲請拍賣抵押物取得分配款抵充利息後，計尚欠本金6,464,779元、利息1,959,337元及違約金695,574元等情，有被上訴人所提為上訴人不爭執之擔保放款借據、授信約定書、借款申請書、帳卡、利率變動表、強制執行金額計算分配表及計算表可稽（原審卷第6、7、25-27、53-58、69、70頁）陳振星積欠被上訴人上開款項未償，而上訴人與陳志彥等人為連帶保證人，被上訴人訴請上訴人連帶給付9,119,690元及其中6,464,779元與利息、違約金為有理由。
㈢上訴人另抗辯：被上訴人允許陳振星延期清償，未得其同意
得免除保證責任等語。惟債務人給付遲延後，被上訴人除得請求其履行債務外，並有權收取遲延利息，自不得以被上訴人向原法院聲請強制執行時所請求之利息自86年1月20日起算，即得謂以被上訴人曾允許債務人陳振星為延期清償。被上訴人否認本件借款到期有同意主債務人延期清償，而上訴人就被上訴人曾充債務人延期清償之事實復未舉證以實其說，所辯其未同意而得免除保證責任云云尚屬無據。
六、被上訴人在本院主張以強制執行所得之分配款1,642,000元全部抵充利息，利息減縮為1,855,953元（3,497,962-1,642,000=1,855,953），違約金減縮為651,492元，計連同本金減縮為8,972,224元（6,464,779+1,855,953+65,492本院卷第112頁），自應由本院依其減縮後之請求判決。綜上所述，被上訴人依連帶保證之法律關係，請求上訴人如數給付為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月30日
民事第六庭
審判長法官許明進法官朱玲瑤法官張明振以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
書記官彭筱瑗中華民國95年6月1日附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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