裁判字號：臺灣彰化地方法院91年訴字第1093號民事判決
裁判日期：民國92年03月10日
裁判案由：清償借款
臺灣彰化地方法院民事判決九十一年度訴字第一○九三號
原告甲○○訴訟代理人 黃燕光 律師複代理人 黃勝裕 律師被告乙○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣陸拾萬元及其自民國九十一年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告先於民國八十七年六月二十日，向伊借款新台幣（下同）八十萬元；再於八十八年一月二十一日左右，向伊借款一百萬元，並因而背書交付發票人 翁義福 、票號0000000號，發票日期八十八年二月二十八日，付款人第台南市第六信用合作社建國分社，金額一百萬元之支票一紙，惟支票屆期提示，不獲付款。前開二筆借款合計一百八十萬元，履經催討，被告仍不償還等情，本於消費借貸之法律關係，求為命被告如數償還，其中一百萬元並自八十八年三月一日起，按年息百分之六，其中八十萬元並自支付命令送達翌日起，按年息百分之五加給利息之判決。
二、被告則以：伊除於前開時間向原告借款八十萬元外，數日後另向原告借款五十萬元，二筆合計一百三十萬元，原告並要伊在載有「茲向 許月鈴 借用新台幣壹佰叁拾萬元整」之借據上簽名，但未將八十萬元之借據交還。前揭一百萬元之支票，係為清償該一百三十萬元借款之用，並非向原告借款。在該支票退票後，伊曾付給原告三十萬元之客票，原告領得款項，僅將其中十六萬元交給伊，尚欠二十萬元，又原告曾向伊購買價值八十幾萬元之砂石，未付貨款，此合計一百萬元之債權與對原告之借款抵銷後，伊僅欠原告約三十萬元等語，資為抗辯。
三、原告主張被告於八十七年六月二十日向其借款八十萬元之事實，有其所提被告簽署之借據為證，並為被告所自認，堪信為真實。另原告主張被告於八十八年一月間，向其借款一百萬元之事實，已為被告所否認，原告自應先就其主張之此項積極事實，負舉證之責任，若原告不能先舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦不能因此認為原告之主張為有理由。按原告此部分主張，無非以前揭經被告背書之支票及其妻 吳淑娟 大城郵局之存款帳戶，在八十八年一月二十一日有現金提領九十三萬四千二百七十九元，為其論據。惟查：
⑴原告在起訴（聲請發支付命令）前之九十年十月二十三日，已以被告積欠其系爭
二筆借款為由，聲請彰化縣大城鄉調解委員會調解，有被告所提原告不爭執之調解筆錄影本在卷可稽。起訴後，九十一年十一月二十五日第一次言詞辯論期日通知書，本院並註記原告應提出交付借款之證據資料，按理在九十二年一月六日第三次言詞辯論時，對於系爭一百萬元借款之交付情形，豈有諉為忘記或不清楚之理。然原告本人竟僅能陳稱：「一百萬元的部分，票期以前一個月或二個月付的錢，我已經忘記了。一百萬元不是一筆領出來的，是從我的戶頭或我太太的戶頭領出來的，是否領出來一百萬元，我不記得了，領出來後一、二天才交給被告。被告跟我借一百萬元之前有跟我講，所以我才去領錢的。」云云，就如何交付借款之主要情節，支吾其詞，顯係有意隱瞞實情。且其訴訟代理人在其後之九十二年二月二十四日言詞辯論時，又改稱係領款當日交付借款一百萬元給被告，亦有矛盾。
⑵原告所提其妻吳淑娟帳戶之領款資料，是否為原告所提領，已非無疑；且其現金
領款之金額九十三萬四千二百七十九元，少於系爭之一百萬元，並有百元以下之零頭，與一般現金提款通常不會有千元以下零頭之情形不符，以作為支付特定交易項目金額之可能性最高。尤其該帳戶在提款前之餘額超過三百零六萬元，根本沒有提領零頭之必要。原告主張領出該等款項後，部分作為選舉雜支，故非整數，再加上家中現款湊足一百萬元現金交給被告，則原告家中既還有現款，又何須提領百元以下零頭？難不成原告還湊了相當數量的一元、五元硬幣咧！⑶另因背書而交付支票者，其原因關係，並非僅有借款一端，尤其原告就前開八十
萬元借款，既會要求被告簽立收據，何以就其主張一百萬元借款部分，卻未令被告立據，亦非全無疑義。原告徒稱民間票據貼現實務，票據即為借款之憑證，不再另行簽發借據，借款人當已收到借款金額始願意交付票據給出借人，其執有之前揭支票，有被告之背書，足證其已交付借款給被告，否則被告豈願將支票交付云云，乃其一己之見或推測之詞，委無足採。
⑷至被告雖辯稱除前開八十萬元外，另有向原告借款五十萬元，並應原告要求，在
前揭載有「茲向許月鈴借用新台幣壹佰叁拾萬元整」之借據上簽名云云。惟該借據簽立日期為八十七年六月十五日（紙張所使用者為八十五年三月份之曆紙），時間在被告向原告借款八十萬元之前，顯有矛盾，且與原告主張前開一百萬借款係發生在八十八年一月下旬者，截然不同。況原告亦肯定地否認被告有另向其借款五十萬元之事實，在另案本院九十一年度訴字第二五號請求返還不當得利事件，並主張：該一百三十萬元借據，係許月鈴向伊要求返還投資款，伊乃於八十七年六月十五日交付許月鈴二百八十萬元，同時許月鈴再分別將款項交給 洪行 、乙○○（即被告）云云，有調查證據聲請狀及該案民事判決在卷可參。被告此部分之辯詞，自不得作為其有收受系爭一百萬元借款中之五十萬元之論據。是以，原告主張被告向其借款一百萬元部分，依其所提之證據資料，尚難認為實在。
四、按金錢借貸之借用人應於約定期限內償還借款，未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還，此觀民法第四百七十八條、第四百八十條之規定即明。本件兩造間之系爭八十萬元借款，並未約定返還期限，此從借據之記載及原告亦未主張定有返還期限即明。而原告在九十一年八月七日起訴（聲請核發支付命令）前之九十年十月二十三日，曾聲請調解請求被告返還借款，被告到場調解，因雙方意見不一致而於同年月三十日調解不成立，有前揭調解筆錄可參，自可認為原告已對被告為催告，而迄原告聲請發支付命令時，又已逾九個月以上，自可認為其請求與前開法條之規定相符（最高法院七十年台上字第二○一一號判例參照）。惟被告辯稱曾交給原告三十六萬元客票，原告僅給付伊其中十六萬元，尚欠二十萬元之事實，為原告所自認，核亦與上揭調解筆錄記載：「聲請人（即原告）表示：對造人（即被告）積欠新台幣壹佰捌拾萬元，然有扣除貳拾萬元，尚欠壹佰陸拾萬元。」相符，自堪信為真實。則被告主張以其對原告之該二十萬債權，與系爭之八十萬元借款抵銷，即屬有據，即被告尚積欠原告之借款金額僅為六十萬元。至原告陳稱在調解不成立後，有另給付被告二十萬元；暨被告抗辯原告曾向伊購買砂石，積欠貨款達八十幾萬元，互為對造所否認，兩造復均不能舉證以實其說（被告陳稱已無法找到相關證據），均純屬空言主張，自不可採信。被告主張以該八十幾萬元之砂石貨款，與系爭借款抵銷，亦屬無據。
五、從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告償還借款一百八十萬元及其利息，在六十萬元及其自支付命令送達翌日即九十一年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍，洵屬正當，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年三月十日
民事第二庭
法官陳瑞水右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年三月十日
法院書記官楊筱惠