裁判字號：最高法院96年台上字第5962號刑事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五九六二號上訴人甲○○選任辯護人 王正明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年九月四日第二審判決（九十六年度上訴字第八００號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第四九五二、六一八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人 陳昭明 、 林妙瑜 、 林鑑鏞 、 吳沛樺 、 鄭淑禎 、 李義煌 、 黃鈺祥 等人於第一審法院已改為有利於上訴人甲○○之陳述，足見其等於警、偵訊中所為之證言不實在，原判決未詳予說明，有判決理由不備之違誤。㈡原判決將包裹毒品外包裝四十二個依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬，有適用法則不當之違誤。㈢扣案之糖粉二罐、電子秤一台，究竟如何供販賣毒品所用，原判決未詳予說明，有判決理由不備之違誤。㈣證人陳昭明於警詢中所為之陳述，如何具有可信之特別情況，原判決未詳予論述，逕依刑事訴訟法第一百五十九條之二認有證據能力，其採證顯有違誤。㈤原判決認上訴人所使用之0000000000、0000000000號行動電話，不予宣告沒收，其所持理由，顯有可議等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人以連續販賣第一級毒品，累犯罪刑部分之判決，改判論處上訴人以連續販賣第一級毒品，累犯罪刑，係依憑上訴人對於其於如原判決附表（下稱附表）所示時間，交付第一級毒品海洛因予證人陳昭明，並使用0000000000號、0000000000號行動電話，及於民國九十四年八月十六日在高雄市○○○○道附近之加油站，向姓名年籍不詳綽號「 阿貴 」男子，以新台幣（下同）二萬元之代價購入海洛因，以四萬元代價購入第二級毒品甲基安非他命之事實，供認不諱。核與證人即警員 王裕盛 、證人鄭淑禎於檢察官偵查中證述，及證人陳昭明於警詢及第一審法院所證：「我平常使用之電話是00－0000000號、0000000000號電話，附表各通電話內容均是我向上訴人購買海洛因，我都是撥打0000000000號、0000000000號電話與上訴人聯絡，我共向他買海洛因數十次，數量不一定，都是由不認識的人送到我家給我」、「我綽號為順仔，有於附表所示九十四年八月三日、八月八日、八月十一日、八月十二日撥打電話向上訴人拿取如附表所示價格之海洛因，附表所示通聯譯文確實為其與上訴人拿海洛因之內容」等情節相符。而證人陳昭明於九十四年八月九日經採尿檢驗結果亦呈嗎啡陽性反應，有台灣嘉義地方法院檢察署檢察官九十四年度毒偵字第一０二九號起訴書、台灣嘉義地方法院九十四年度訴字第五八四號刑事判決書附卷可按。又上訴人甫於附表所示時間販賣第一級毒品海洛因予證人陳昭明，其於九十四年八月十六日復在高雄市○○○○道附近加油站旁向綽號「阿貴」男子以四萬元購得甲基安非他命四大包、以二萬元購得海洛因一包，然後再行分裝甲基安非他命四十二包、海洛因四包，且隨身備有電子磅秤擬隨時秤重後販賣，顯見其於九十四年八月十六日購入上開海洛因及甲基安非他命即為繼續販賣而販入。復有通聯譯文、糖粉二罐、００號夾鏈袋一０四只、０號夾鏈袋一０六只、一號夾鏈袋九九只、二號夾鏈袋二００只、注射針筒數支、監視器含照明燈一組、監視器螢幕一台、感應式照明燈一個、斜削吸管三支、攪拌器一台、玻璃球一只、玻璃管二支、湯匙三支、自製壓縮機一組、甲基安非他命四十二包、海洛因四包扣案，及搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份附卷可憑。而扣案之海洛因四包，經鑑定確含海洛因成分；甲基安非他命確含有甲基安非他命成分，有法務部調查局九十四年十一月七日鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十四年十月七日刑鑑字第０九四０一三二六八四號鑑定書附卷可稽，為其論罪之基礎。並說明㈠證人陳昭明於警詢中陳述，係在無事先心理準備所為之陳述，不但其預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無擔心上訴人知悉其陳述內容之心理壓力。其於第一審法院復證稱：警詢筆錄係依其自由意志陳述等語。是證人陳昭明之陳述具備「特信性」及「必要性」，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自有證據能力。㈡證人陳昭明嗣後於警詢、偵查及第一審法院改為有利於上訴人之陳述：毒品係與上訴人「合資」或「代向他人購買毒品」云云，係屬迴護上訴人之詞，不足採信。㈢依證人鄭淑禎與上訴人之電話監聽譯文可知，證人鄭淑禎係代友人向上訴人詢問安非他命半兩之售價，且上訴人隨身攜帶分裝之海洛因及甲基安非他命，又在其車上查扣有電子磅秤，並在其住處查獲糖粉二罐，足證查扣之電子磅秤及糖粉二罐係上訴人供販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。又未扣案之0000000000號、0000000000號行動電話，雖上訴人供稱係其販賣第一級毒品所用之物，然非上訴人所有，該行動電話又非違禁物，爰不予宣告沒收。至扣案之毒品外包裝四十六個（海洛因外包裝四個、甲基安非他命外包裝四十二個），係上訴人販賣第一級毒品所用之物，且為上訴人所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。㈣上訴人辯稱：扣案之毒品僅供己施用，及伊未販賣毒品海洛因予證人陳昭明云云，係屬卸責之詞，不足採取等理由綦詳。又本案對於上訴人及證人鄭淑禎、陳昭明、吳沛樺等人之電話監聽，業經台灣彰化地方法院檢察署核發通訊監察書，該通聯紀錄譯文，並經原審於審判期日提示命上訴人辨認，有台灣彰化地方法院檢察署九十四年七月一日九十四年彰檢榮禮聲監續字第三二四號、九十四年七月二十九日九十四年彰檢榮禮聲監續字第三七０號、九十四年八月二十四日九十四年彰檢榮禮聲監續字第四一七號通訊監察書及原審審判筆錄可按，上訴意旨㈡所陳，尚有誤會，不得執以指摘據為第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實職權之行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實問題之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十二日
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