裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第800號刑事判決
裁判日期：民國96年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第800號上訴人即被告甲○○
現羈押於臺灣臺南看守所指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第568號中華民國96年6月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第4952號，及同署94年度偵字第6187號移送併辦），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第一級毒品及其定執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案第一級毒品海洛因肆包（淨重捌點伍捌公克）、扣案第二級毒品甲基安非他命肆拾貳包（驗餘毛重壹貳伍點玖壹公克）均沒收銷燬之，上開第一級、第二級毒品外包裝袋合計肆拾陸個、電子磅秤壹台、攪拌器壹台、糖粉貳罐、００號夾鏈袋壹佰零肆只、０號夾鏈袋壹佰零陸只、一號夾鏈袋玖拾玖只、二號夾鏈袋貳佰只、監視器含照明燈壹組、監視器螢幕壹台、感應式照明燈壹個均沒收。販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察勒戒及強治戒治完畢，於民國90年間因施用第一、二級毒品，經臺灣嘉義地方法院以91年度訴字第492號分別判處有期徒刑8月、5月，定執行刑為有期徒刑1年確定，於93年11月14日執行完畢。甲○○明知海洛因與甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列舉之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，猶不知悔改：
（一）甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以0000000000、0000000000號行動電話門號作為對外販毒聯絡工具，先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格、交易方式，販賣第一級毒品海洛因予 陳昭明 四次（詳細之交易時間、地點、交易方式及所得金額，均如附表所示）。嗣為警就甲○○所使用之上揭二支行動電話通訊監察，始循線查知上情。
（二）甲○○承前販賣第一級毒品海洛因之犯意及基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年8月16日凌晨3時許，在高雄市○○○○道附近之加油站，向姓名年籍不詳綽號「阿貴」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元之代價販入海洛因1包（淨重8.58公克，空包裝重3.52公克），及以4萬元之價格販入甲基安非他命4包（毛重
125.97公克，包裝袋重9.11公克，驗餘毛重125.91公克）。嗣後即將販入之海洛因分裝為4包、甲基安非他命分裝成42包，擬伺機售賣他人牟利。
（三）嗣於94年8月22日晚間11時25分許，在嘉義市西區「世賢市場」內為警查獲，並在甲○○駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車上扣得上揭海洛因4包、安非他命42包，及其所有之電子磅秤1台、玻璃球1個、注射針筒數支（與當日在世賢市場二樓扣得之注射針筒合計為42支），另在嘉義市西區世賢市場二樓租屋處扣得其所有之糖粉2罐、００號夾鏈袋104只、０號夾鏈袋106只、一號夾鏈袋99只、二號夾練袋200只、注射針筒數支（與在上揭車上查扣之針筒合計為42支）、監視器含照明燈1組、監視器螢幕1台、感應式照明燈1個、斜削吸管3支、攪拌器1台、玻璃球1個、玻璃管2支、湯匙3支、自製壓縮機1組、NOKIA品牌行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡）、MOTOROLA品牌行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡）等物，並經警尋線查獲上情（甲○○另犯連續轉讓第一級毒品及連續轉讓第二級毒品部分，經原審分別判刑後，甲○○已於96年7月31日當庭撤回該部分之上訴，自不在本件上訴審理範圍）。
二、案經嘉義市警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○及辯護人就檢察官提出之證人陳昭明（僅抗辯94年9月21日之警詢筆錄）、 林妙瑜 、 林鑑鏞 、 吳沛樺 、 鄭淑禎 、李 義煌 警詢時之證述，辯稱係被告以外之人於審判外之言詞陳述，均無證據能力。經查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人林妙瑜、 李義煌 、鄭淑禎於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人於審判程序不同意作為證據，且經審酌上開證人於警詢之指証，尚不符刑事訴訟法第159條之2例外有證據能力之規定，是依前開法條規定，自不得作為本件之證據。
（二）次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人陳昭明、林鑑鏞、吳沛樺警詢時所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然證人陳昭明於警詢時明確指證其向被告購買第一級毒品海洛因之事實，與其於原審審理時所為之證述內容翻稱原係與被告合資購買，後委託被告代買等情顯有歧異；另證人林鑑鏞原於警詢證稱被告有販賣安非他命之事實，於原審證稱係懷疑被告有販賣毒品之嫌疑等情，及證人吳沛樺於警詢證稱同案證人 黃鈺祥 有向被告購買毒品之事實，於原審審理改稱證人黃鈺祥有請被告「拿」毒品等情，均前後顯有歧異。而證人陳昭明係購買毒品者、證人林鑑鏞曾與被告共同居住於嘉義縣中埔鄉富收村34號，吳沛樺及其男友黃鈺祥均與被告往來密切，其上開證詞顯為證明本件犯罪事實存否所必要。再證人陳昭明、林鑑鏞均係於94年9月21日、證人吳沛樺係於94年9月16日分別經警持搜索票至其住所搜索後製作筆錄，是均係於無預期之情形下接受詢問，且係採一問一答方式製作，並由員警一人詢問、一人製作筆錄，復無被告或其他人在旁干擾，此有證人陳昭明、林鑑鏞94年9月21日警詢筆錄及證人吳沛樺94年9月16日警詢筆錄可參，自上開製作筆錄之態樣、方式，均無與規定相違之處，復經證人陳昭明、林鑑鏞、吳沛樺於原審均證稱當日警詢筆錄係依其自由意志陳述。至證人陳昭明雖於原審另證稱上揭警詢筆錄係在其當日施用毒品後頭腦昏沈之狀態下製作，然證人陳昭明前因於94年8月1日起至同年9月18日止，連續施用第一級毒品海洛因，為警於94年9月21日查獲（即上揭製作警詢筆錄之日期），並經原審以94年度訴字第584號判決確定，有上揭起訴書及判決書在卷可證，而依證人陳昭明前於另案偵查中及審理中之自白，均未供稱於94年9月21日經警查獲當日有施用毒品等情，足見證人陳昭明證稱該次警詢筆錄製作因當日施用毒品有昏沈而疑似警詢筆錄製作時不具較可信之特別情況，尚無足採。再對照證人陳昭明於96年6月13日、證人林鑑鏞於96年5月15日、證人吳沛樺於96年6月13日審理期日到庭接受交互詰問及審訊時，其距上開於警詢時業已逾1年半，復已事先預知該日到院係為何事作證，衡情證人陳昭明、林鑑鏞、吳沛樺警詢中所述在無事先心理準備所為之陳述，不但其預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無擔憂被告知悉其陳述對被告不利證詞之心理壓力，是其先前警詢時之陳述顯然具有較可信之特別情況。從而，證人陳昭明、林鑑鏞、吳沛樺警詢時之陳述具備「特信性」及「必要性」兩項要件，依刑事訴訟法第159條之2，自應具有證據能力無疑（至各該警詢證述之證明力如何，則為另一層次之問題）。
（三）再按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告及辯護人對於證人陳昭明、林妙瑜、林鑑鏞、吳沛樺、鄭淑禎、李義煌、黃鈺祥、 王裕盛 偵查中之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯紀錄查詢單、通訊監察譯文、通訊監察書及電話附表、通聯紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、目錄表、扣押書、手機基本資料查詢、內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調查局鑑定通知書、法務部調查局及行政院衛生署管制藥品管理局之函示意旨等證據方法之證據能力，均未聲明異議。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，採納上開證據方法，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之1、之4、之5等規定，因而均具證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實一之（一）部分：訊據上訴人即被告就其有交付海洛因予證人陳昭明，並使用0000000000號、0000000000號行動電話一節不爭執，惟矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：係與證人陳昭明共同合資購買海洛因云云。經查：
（一）按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院81年度臺上字第5303號判決及82年度臺非字第141號判決參照）。查證人陳昭明於原審審理結證稱：其綽號為「 順仔 」，有於附表所示94年8月3日、同年8月8日、同年8月11日、同年8月12日，撥打電話向被告拿取分別如附表所示價格之海洛因，附表所示通聯譯文確實為其與被告聯絡拿海洛因之內容，電話中提到拿「2」、「3」、「5」等語，係分別指「2千元」、「3千元」、「5千元」之海洛因，若要拿2百元之海洛因會直接說拿2百元，而不是說「拿2」，附表所示之日期均有取得如附表所示價格海洛因，且目前並未積欠被告任何海洛因費用等語（見原審卷第267~268頁）。參以證人即警員王裕盛本其長期查緝毒品經驗於偵查中證稱：依據以往另案之被告解釋術語之意義，「軟的」是指海洛因、「硬的」是指安非他命，因為海洛因比較貴，所以提到二位數就是幾萬幾千元海洛因的意思，像陳昭明與被告之監聽譯文8月3日晚上那通（即附表編號一），所講到「5」就是指「5千」的意思等語（參偵字第6187號卷2第71~72頁）。證人陳昭明於原審結證所稱與被告間均係以「千元」作為單位之情形，核與證人王裕盛多年偵辦毒品案件經驗所查知一般施用者購買海洛因所使用之術語單位相符，是證人陳昭明分別以附表所示之金額向被告取得海洛因一節，應堪認定。至證人陳昭明於警詢、偵查中就附表所示與被告間電話內容所提及之「2」、「5」雖證稱係「2百元」、「5百元」海洛因等情，與其於原審審理中結稱各該次取得海洛因之價格不同，然就該內容係向被告拿取海洛因一節則始終如一，是尚難以證人陳昭明先後證述之部分情節有所不符，即不予採信。
（二）證人陳昭明又於警詢證稱：我平常使用之電話是00-0000000號、0000000000號電話，附表各通話內容均是我向被告購買海洛因，我都是撥打0000000000號、0000000000號電話與被告聯絡，我共向他買海洛因毒品數十次，數量不一定，都是由不認識的人送到我家給我等語（見和美分局警卷第42~47頁）。又查被告使用之上開行動電話門號經彰化縣警察局和美分局實施通信監察監聽結果，其與證人陳昭明詳細對話內容分別如附表所示，有卷附通聯譯文可佐（分別見和美警卷第49~50頁、第156頁、第250~251頁）。而被告對譯文內容真實性並不爭執、僅否認其內容涉及販毒。惟依該通話內容所示，其中①94年8月3日晚上11時23分直接由證人陳昭明表示「拿5」，被告應允之；②94年8月8日凌晨0時21分證人陳昭明於電話中直接表示「5」，被告應允之；③94年8月12日12時42分證人陳昭明於電話中向被告表示「拿2」，被告應允之：④94年8月12日下午1時23分證人陳昭明撥打電話向被告表示昨天即94年8月11日向被告拿3千，被告交付之重量為「06」，證人陳昭明於原審審理時亦證稱94年8月11日確實有向被告拿取3千元之海洛因等語（見原審卷第281頁）。而上揭通聯譯文均係於被告及證人陳昭明不知情狀況下，依法監聽並做文字轉譯，因對話之人較無防備之心，其真實性應屬無疑。是證人陳昭明與被告聯絡時，均直接表明買受之價格為2（2千）、3（3千）、5（5千）等價格，被告直接應允，均符合一般毒品購買者與毒品販售者之對話內容。
（三）此外，證人陳昭明於94年8月10日晚間9時5分、同日晚間9時47分分別撥打被告0000000000號行動電話，談話內容分別為（以下甲○○簡稱「鍾」，陳昭明簡稱「陳」）：「鍾：喂！。陳：東西都不會走，注半包了都還不會。鍾：你有加糖嗎？陳：沒有。鍾：你加一些糖， 陳仔 都會走，你不會走，陳仔比你的差很多都會走。陳：真的，我不騙你，我騙你做什麼。鍾：我是這樣跟你講，你搓一搓，糖用一些下去。陳：這樣哦。鍾：我不會騙你，搓一搓用完打給我。陳：好」、「陳：你那個呢？女聲：他手在忙，你直接講。陳：他那個東西都不行；（女聲向鍾說：那個東西都不能用，是 順哥 啦）。陳：都不能止呀，怎麼會差那麼多。（女聲向鍾說：怎麼會差那麼多）女聲：他說等一下再打給你。陳：那你叫他打機好嗎。女聲：好」等語。又證人陳昭明再次於94年8月12日晚間9時24分撥打被告電話，談話內容為「陳：順仔啦。鍾：怎樣。陳：你下午那個是摻了什麼呀我一直發冷打顫。鍾：別人都不會。
陳：我拿磅秤和你換一次啦。鍾：我等一下叫人拿過去。陳：好啦」等語，有卷附通聯譯文可稽（分別見和美警卷第49~50頁、第156頁、第250~251頁）。是依上揭通聯譯文顯示，證人陳昭明於被告交付之海洛因品質不佳時，均直接向被告反應品質不好，質問為何不能抵癮、或施用後有奇怪之身體反應，均足彰顯證人陳昭明自被告處取得之海洛因，係被告販賣之物品，證人陳昭明始會直接質問為販賣者之被告為何海洛因品質不佳，而被告面對證人陳昭明之質問，於94年8月10日回覆之言詞尚表明其交付陳昭明之海洛因品質與綽號「陳仔」之相較下，為較佳之海洛因，於同年月12日尚表示別人之海洛因無此反應，同意證人陳昭明換貨之要求，均顯見被告係直接販賣海洛因與證人陳昭明，始會知悉別人使用之反應及同意以換貨之方式處理。再證人陳昭明前因施用海洛因，經警分別於94年8月9日晚間9時35分許、同年9月21日中午12時25分許，在其住處搜索，其中94年8月9日該次在陳昭明住處扣得海洛因一包（淨重0.54公克），而該次採尿結果亦呈嗎啡陽性反應等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官94年度毒偵字第1029號起訴書、原審94年度訴字第584號判決書在卷可參（見原審卷第235~238頁），足見證人陳昭明於警詢指訴於附表所示時間向被告購買海洛因施用，當屬有據。
（四）至證人陳昭明雖於94年12月30日第2次警詢時改證稱係與被告合資購買毒品（見和美警卷第34~36頁），於偵查中及原審審理中亦均證稱：最初係與被告一起去「藥頭」那裡共同合資購買，後來就不再一起去，本件附表所示日期係直接跟被告說我要多少，被告就會拿過來，不知道被告有無賺取我的錢等語（見偵字第6187號卷2第49~50頁、原審卷第267~275頁）。惟所謂「合資」、「代向他人購買毒品」，其中合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且購買者原可依其資力之不同而增減其購買之數量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，又基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者亟需資金挹注，以供施用毒品之資，則大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益，苟非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，毒品價格大都是決定於市場供需之多寡，尚難認有所謂購買較多較便宜之必然情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如配偶、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。又「代為購買」一般均係在購買者無貨源而代買者有貨源之情形下為常見，惟如非具有特殊關係或交情，一般人鮮少願無代價而多次為他人奔走代買毒品，在實務上多見所謂「代買者」以相同價格買入一定份量之毒品，然後減少或稀釋其若干份量後，交付所謂「委託購買者」，或由其先以一定價格買入毒品後，再以較高價格交付相同份量毒品予所「委託購買者」，以獲取代買轉手之報酬或利潤，因此雖均以所謂「委託代買」之名詞形容彼此間之轉手交易毒品行為以圖卸責，惟究其行為之實際性質與效果，則與轉賣或販賣行為並無二致。故「販賣或轉賣毒品行為」與「合資委託代買毒品行為」之區分，應以行為人於轉手毒品有無獲取利潤（如毒品份量或差價）為其判斷標準，如其於轉手毒品時有以前述方法之一獲取報酬或利潤者，自應認屬販賣或轉賣毒品行為之範疇。查本案被告與證人陳昭明間，依證人陳昭明於原審結稱：彼此間並無交情等語（見原審卷第278頁）。衡以其二人交情並非熟稔或特殊，且被告既知悉毒品來源，何須大費周章邀陳昭明合資購毒，是被告前開所辯，殊屬無稽。且依前述，被告與證人陳昭明間聯絡之用語，均僅係談及證人陳昭明要多少之海洛因後被告應允，並無談及如何合資購買，各出資若干，如何分配毒品之重要事項，強稱「合資購買」，核與事理有違。至證人陳昭明於偵查中及原審審理中證稱因不認識「藥頭」，係託被告代買云云。惟證人陳昭明於偵查中證稱：我毒品來源有二個，一個是綽號「 阿義 」之人，一個是甲○○，「阿義」我都是跟他買等語（見偵字第6187號卷2第50頁），是證人陳昭明證稱其無毒品來源必須委託被告代為購買云云，其真實性已啟人疑竇。再查證人陳昭明屢次以電話向被告反應其交付之海洛因品質不佳，被告尚且同意證人陳昭明換貨之要求，業如前述，若證人陳昭明果真係委託被告代買，於品質不佳時應係詢問被告自同一「藥頭」買受之海洛因品質如何，有無其他品質較佳之其他取得管道等，豈會直接質問被告，甚至要求換貨？況證人陳昭明於原審審理亦證稱：均係於被告或其他人依被告指示將毒品交給他時，始當面付款（即一手交錢，一手交貨），打電話給被告拿毒品時，大約多久可以拿到毒品不一定，有時約一個小時，有時馬上就拿給我了等語（見原審卷第271、277頁），是依上揭交付方式實際上應係被告向上游買入第一級毒品後，再轉賣予證人陳昭明賺取其中價差或增減毒品重量，與證人陳昭明係直接向被告購買無異。且若被告僅係代證人陳昭明向「藥頭」購買，又豈會只需一小時或馬上即可代向「藥頭」購買完畢立刻交付予證人陳昭明？且二人既無何特殊交情，若無利可圖而僅係代為購買海洛因，又豈會隨時待命於極短時間內取得毒品並隨即交付？是證人陳昭明上開供述，非惟與前開通話譯文內容不符，亦顯與常情有違，其於偵查中及本院證述係委託被告代買毒品乙情，要係迴護被告之詞而難採信。
（五）再被告辯護人雖以證人陳昭明於原審審理證稱其與被告合資購買取得之海洛因，與委託被告代為購買之海洛因數量並無減少為據，認被告並無販賣海洛因與陳昭明云云。然查海洛因價格極為昂貴，些微差異價格即不同，證人陳昭明雖於原審證稱被告交付之數量均差不多，然就其如何知道量是否足夠，僅證稱因有施用毒品，大概可以知道等語（見原審卷第275頁），是證人陳昭明就各該價格應取得多少量之海洛因，本即未與被告談妥，而係依經驗評估。且依附表編號4之94年8月12日中午12時42分通聯譯文所示，證人陳昭明尚曾向被告反應該次交付之海洛因重量不足，並表示「真的每次都有差」等語，而上揭通聯譯文係於證人陳昭明與被告均不知情狀況下而為之對話，其真實性自屬無疑，顯見被告交付與證人陳昭明之海洛因重量均有差異，而非證人陳昭明所稱重量差不多云云。是辯護人以此抗辯被告並無販賣海洛因與陳昭明，尚屬無據。承前各節，綜合證人陳昭明在警詢、偵查之供述，及在原審審理時證稱有交付被告金錢及取得毒品之情事，暨上開通訊監察譯文及被告與證人陳昭明並無深刻交情等情，仔細勾稽以觀，足認被告有於如附表所示之時、地，以附表所示之交易方式，先後四次販賣第一級毒品海洛因與證人陳昭明，價格分別如附表所示之事實，應可認定。
（六）按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之金額，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告雖未承認販賣海洛因，更拒絕供述附表所示各次販賣與陳昭明之海洛因購入之價格或販賣之成本，致無法查得前開實際販賣毒品之金額或數量，又辯以其係與證人陳昭明合資購買云云，惟查：被告自陳本次入監前，從事廣告看板工作，每月薪水約3、4萬元，尚須支應施用毒品花費，與陳昭明僅屬施用毒品夥伴，關係並非密切熟稔，非屬至親，當無甘冒重典按購入價格轉售而不求利得之理，況證人陳昭明於偵查中亦證稱其毒品來源有「阿義」及被告，「阿義」的部分是跟他買，跟「阿義」及被告拿海洛因價格差不多，例如以四燭（1錢的4分之1重量）來說，都是跟我拿5千元等語（見偵字第6187號卷2第50頁），亦足見被告販賣予證人陳昭明之價格，與他人販賣之價格差異不大，是綜上各情，堪認被告確有販賣營利之意圖，至為灼明。
（七）綜上參互印證，被告辯稱無販賣毒品犯行，純屬卸責之詞，不足採信。本件被告販賣第一級毒品海洛因4次予陳昭明之事證明確，犯行堪以認定。
二、上開犯罪事實一之（二）部分：訊據被告雖坦認扣案之海洛因、甲基安非他命為其於94年8月16日在高雄九如交流道附近之加油站，以2萬元及4萬元之價格向姓名年籍不詳綽號「阿貴」男子購入，惟矢口否認係基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意而販入，辯稱：扣案之毒品係供其與女友林妙瑜施用，伊習慣1次購入1個半月至2個月之使用量，分裝係為方便攜帶施用，電子磅秤則用以秤量海洛因之施用量，避免過量云云。然查：
（一）被告於94年8月22日晚間11時25分許，同意員警搜索其嘉義市西區世賢市場住處，及其所駕駛之XX—5421號自用小客車，於被告車上扣得疑似海洛因4包、疑似甲基安非他命毒品42包、電子磅秤1台、玻璃球1個、注射針筒等物，另於被告世賢市場內住處扣得糖粉2罐、００號夾鏈袋104只、０號夾鏈袋106只、一號夾鏈袋99只、二號夾鏈袋200只、注射針筒數支（與在上揭車上查扣之針筒合計為42支）、監視器含照明燈1組、監視器螢幕1台、感應式照明燈1個、斜削吸管3支、攪拌器1台、玻璃球1只、玻璃管2支、湯匙3支、自製壓縮機1組、行動電話2支等物，業據被告於警詢時供述明確，並供稱：上揭物品除壓縮機係他人寄放外，其餘均為其所有，於94年8月16日凌晨3時許，在高雄市○○○○道附近加油站旁向一名綽號「阿貴」男子購得，以4萬元價格購得安非他命4大包，以2萬元購得海洛因1包，伊買回家後在嘉義市世賢市場住所內再自行分裝成小包裝等語（見嘉義市警察局第一分局警卷第3~6頁），並有搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣押物品照片41幀在卷可稽，及上揭物品扣案可資佐證。而扣案疑似海洛因之粉末4包，經鑑定確含海洛因成分，合計淨重為8.58公克，空包裝重3.52公克，有法務部調查局94年11月7日鑑定通知書在卷可稽（見偵字第4952號卷第113頁）；再扣案疑似甲基安非他命42包，確含甲基安非他命成分，其驗前總毛重為125.97公克，包裝塑膠袋總重9.11公克，取0.06公克鑑定用罄等情，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定無誤，有該局94年10月7日刑鑑字第0940132684號鑑定書附卷可稽（見同上卷第74~75頁）。至被告於原審審理時雖供稱毒品僅部分放置在車上，其餘均係在世賢市場內扣得，且海洛因買來是2包，安非他命買來是已分裝完畢42包或45包云云（見原審卷第312~314頁），然被告於96年1月3日原審準備程序中已陳稱海洛因及安非他命是放在車上，糖粉、電子磅秤等均已忘記是放在何處等語（見原審卷第89頁），是被告前於原審準備程序中就扣得之詳細情節已有記憶模糊之情形，原審於96年6月13日訊問被告時距離其買入上揭毒品及為警查扣之日期更為久遠，而上揭警詢筆錄係於員警查扣上揭物品翌日製作，復距離向「阿貴」購買毒品之日僅數日，自應記憶清晰，且被告亦未抗辯上揭警詢筆錄之製作有何違背其陳述自由之處，是自應以被告於警詢所述較屬正確可採。則被告於94年8月16凌晨3時許，在高雄市○○○○道附近加油站旁向一名綽號「阿貴」男子以4萬元價格購得安非他命4大包，以2萬元購得海洛因1包，後再行分裝，於同年8月22日為警查獲時，上揭安非他命已分裝成42包、海洛因分裝成4包，毒品均放置在XX—5421號自用小客車，應堪認定。
（二）再被告於上揭時地查扣之海洛因合計淨重為8.58公克，空包裝重3.52公克，業如前述，雖上揭扣案海洛因之數量尚難謂為龐大，惟上揭重量亦非僅供施用數次之少量海洛因，參酌前述，被告於94年8月3日至同年8月12日均有販賣如附表所示之海洛因與陳昭明，而被告於同年8月16日凌晨買入上揭重量之海洛因，並將購得之海洛因由1包再行分裝成4包，且將所有海洛因均置於車上，復攜帶電子磅秤1台，而依被告於原審準備程序供稱：經警查獲時，其當時人在車上，女友林妙瑜在車旁等語（見原審卷第89頁），是其數日前即販賣數次海洛因與證人陳昭明，並將買入之海洛因分裝後隨身攜帶，顯見被告於94年8月16日向上游買進海洛因，本即係為繼續販賣海洛因而購入使貨源穩定，並旋即分裝伺機販售，且隨身備有電子磅秤擬隨時秤重後販賣；又被告於上揭時地購入之甲基安非他命驗前總毛重為125.97公克，包裝塑膠袋總重9.11克，驗餘總毛重為125.91公克，數量龐大，參以證人鄭淑禎於94年8月12日晚間11時8分許、同日晚間11時11分許分別撥打被告
0000000000號電話，其與被告間之通話內容分別為（以下鄭淑禎簡稱「鄭」，甲○○簡稱「鍾」）：「鄭： 阿聰 喔，我 小曼 啦。鍾：ㄟ。鄭：我朋友在問啦，查 埔仔 半領多少。鍾：什麼半領。鄭：查埔仔。鍾：半粒還是半兩。鄭：半啦。鍾：我知道半呀，是大的半還是小的半呀。鄭：小的。鍾：小的，半錢而已喔。鄭：半兩啦。鍾：半兩喔，妳告訴他18啦。鄭：18要出給他嘛。鍾：是啦。鄭：
那我跟他說啦。鍾：妳可以加上去啦。鄭：什麼可以加上去。鍾：我是知道別人都加到2萬啦。鄭：無啦，他原先是跟別主拿的啦。鍾：沒關係。鄭：自己的弟弟啦。鍾：
（另講電話：陳仔你等一下啦）那樣不好啦。鄭：是啦。
鍾：是非要有啦。鄭：自己人我不樣這樣啦。鍾：好啦。」、「鄭：阿聰他在問可以便宜一點嗎。鍾：其實18應該可以了啦。鄭：因為他之前有向人問不到18。鍾：妳不能這樣去評估啦。鄭：因為他跟我說他問17喔。鍾：東西好壞差很多啦。鄭：我知道呀。鍾：妳聽有嗎。鄭：嗯。鍾：18我沒什麼賺他的啦，我賺個幾千塊不過份啦。鄭：我聽有啦。鍾：他隨便喔都會有賺啦，妳聽有嗎！品質較要緊啦，品質若好他價格就可以拉高呀，對不對。鄭：我聽有你的意思。鍾：1千隨便賺也可以呀，不必去為了那1千啦，為了那1千喔會都沒有喔。鄭：他是說看能便宜一點嗎啦。鍾：他是內行人呀應該。鄭：還是我叫他打給你。鍾：我告訴妳啦，不是差很多啦。鄭：嗯。鍾：如果說是差5千那來說呀就會有差啦，只差1千而已呀，賣整個的我反而比較不划算呀。鄭：還是我叫他跟你講啦，你們兩個比較知道啦好嗎，要不然我電話傳來傳去。鍾：這樣喔…」等語，有上揭監聽譯文在卷可參（見和美警卷第38~40頁），佐以證人鄭淑禎於偵查中證稱：「小曼」是我的綽號，這兩通電話是我向被告詢問毒品安非他命的價錢，其中提到的「查埔仔」就是指安非他命，是朋友介紹我找阿聰問價錢，是在比價，電話中18是指半兩要賣1萬8千元，第二通電話提到的17是指1萬7千元，對方說東西好壞差很多，所謂東西就是指安非他命，後來雙方沒有成交等語（見偵字第6187號卷1第59~60頁）。是細譯上揭被告與證人鄭淑禎之電話內容，參酌證人鄭淑禎前揭證述，該二通電話為證人鄭淑禎代友人向被告詢問安非他命半兩之售價，且被告於詢問之當下立即報價以1萬8千元之價格可出貨，並告知證人鄭淑禎該價格「我賺他幾千元不過份」「賣整個我比較不划算」等語，顯見被告已有隨時販售安非他命以營利之犯意，始會於證人鄭淑禎詢問被告販賣安非他命半兩之價格時，立即報價，且於雙方討價還價時，不斷勸說，雖並無證據證明雙方嗣後有達成交易，然上揭被告於94年8月12日與證人鄭淑禎之對話，足徵被告本即有隨時販售安非他命之犯意，至為灼明，而其買入上揭大量甲基安非他命4大包後，復再行分裝，為警查獲時業已分裝成42包，且扣案之甲基安非他命並有大包、小包，重量不等之情形，有扣案甲基安非他命可資佐證，並將分裝完畢之甲基安非他命連同上述分裝後之海洛因及電子磅秤隨身攜帶（上揭物品於車上查扣，被告自承其當時人在車上），是被告於94年8月12日已有隨時販賣安非他命之犯意，復於同年8月16日大量買入安非他命4包後再行分裝成42包後隨身攜帶，足徵被告於買入安非他命之時，即係本於販賣之意圖而販入上揭甲基安非他命，始會旋即分裝成大包、小包不等之42包甲基安非他命，隨時嗣機販賣。
（三）況被告於上揭時地經警查獲時，除隨身攜帶所有之海洛因、甲基安非他命及電子磅秤外，於其世賢市場住處內尚扣得糖粉2罐、攪拌器1台、００號夾鏈袋104只、０號夾鏈袋106只、一號夾鏈袋99只、二號夾鏈袋200只、監視器含照明燈1組、監視器螢幕1台、感應式照明燈1個等物，已如前述，雖被告辯稱攜帶毒品為便於施用，電子磅秤係作為海洛因秤重用避免施用過量，攪拌器用以攪拌糖粉便於注射海洛因，夾鏈袋為分裝毒品使用，因隨意購買故有四種尺寸，而監視器等物係避免屋內帆布遭竊云云。然查：①海洛因及安非他命均係管制之毒品，持有者莫不小心謹
慎防止遭警察追查，被告竟甘冒遭查緝或遺失之風險，隨身攜帶大量分裝完畢之海洛因及甲基安非他命，並同時帶有磅秤，顯然係伺機販賣海洛因、甲基安非他命，而以磅秤充作販賣時秤重之用，若被告僅係為施用毒品而隨身攜帶，應僅攜帶海洛因、甲基安非他命各1包即可，豈有攜帶如此大量、多包毒品之理。且毒品物稀價昂，倘僅為分次採取少量施用，則重複使用同一夾鏈袋即可，否則將毒品少量分裝於多數夾鏈袋中，徒使毒品沾附殘渣於袋中，耗損可施用之毒品數量而已，亦徵被告將毒品分裝為多包並隨身攜帶，顯係為伺機販賣。②再被告雖稱使用電子磅秤秤海洛因重量避免過量，然就
其每施用1次海洛因之重量為何，僅能答稱是以針筒刻度為判斷基準（見原審卷第305頁），是被告隨身攜帶電子磅秤之目的若果係秤重避免施用海洛因過量，應於施用前會磅秤確保用量，又豈會就其每次施用之重量皆不知？③再海洛因價格昂貴，一般販賣海洛因者多以糖粉稀釋完
畢再行販售，被告竟備有二罐糖粉及專業使用之攪拌器，顯見其非僅立於毒品單純施用者之地位，而係向上游進貨後再行稀釋分裝以增加利潤，其所有之糖粉及攪拌器顯係供大量稀釋海洛因後販賣所用。
④扣案之夾鏈袋尺寸共有四種不同大小，一般施用毒品者
縱需使用分裝袋便於攜帶，因毒品單1次施用量非多，實無須使用四種尺寸分裝必要，亦徵被告同時備有四種不同尺寸之夾鏈袋，係以各種不同尺寸做基本重量區分，方便販售圖利，且依前述，以各種不同夾鏈袋分裝，就單純施用者僅徒增耗損，實不合理。
⑤再被告係租屋居住在世賢市場內，屋內並無貴重物品，
其於上址使用監視器材（含照明燈、監視器螢幕、感應式照明燈）嚴密戒備，被告若僅係一般施用毒品者，豈需如此嚴密防範？縱使依其所辯屋內有其兄長經營之廣告帆布，然依其自述監視鏡頭係裝設在世賢市○○○道路（見原審卷第307頁），顯係供屋內之人監控他人進入世賢市場即被告住所，是裝設之目的顯非阻止竊賊進入，而係供屋內之人監控屋外情形，況帆布並非貴重物品，非屬容易銷贓極易遭竊之金屬類物品，又何需使用專業之監視器材作為防盜使用？⑥綜上，被告辯稱扣案毒品僅供己施用云云，厥係為圖脫罪之搪塞飾詞，要無可信。
（四）再按經查相關文獻—Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugsSecondEdition記載，海洛因一般劑量為5至10毫克（最小致死量為2百毫克），用法為每4小時1劑次（每日6劑次）。依據該書所載最高劑量10毫克/劑次計算，一般人每日最高海洛因毒品用量約60毫克；甲基安非他命藥用劑量為每日2.5毫克至25毫克，最小致死量為1克，有卷附法務部調查局93年11月覆函可稽（見原審卷第257頁）。依被告自述其海洛因施用量較少，每日施用海洛因約6次，每次重量僅一點點（見原審卷第305頁），參以前述被告無償轉讓與林妙瑜施用海洛因每日一次，則被告94年8月16日購入之海洛因若僅係單純供被告與林妙瑜施用，縱使單一施用之劑量以一般施用量之最高用量
10毫克計算，被告與林妙瑜每日施用僅70毫克（被告施用6次為60毫克、林妙瑜施用1次為10毫克），上揭扣案海洛因亦可供被告與林妙瑜共同使用約122日，約為4月，顯與被告供稱該次係買入1個半月至2個月之用量供施用之情不符；再依被告所述其施用甲基安非他命之量較大，而一般人「每日」最高劑量為25毫克，縱使考量因被告施用甲基安非他命用量較大，久用成癮者，對該藥物產生耐藥性，增加其使用量為一般人10倍計算，而其女友林妙瑜於原審證稱其每日施用甲基安非他命一次，是其施用量應較無特殊大量，僅以一般之每日最高劑量25毫克計算，上揭扣案甲基安非他命亦可供被告與林妙瑜共同使用約457日（即被告使用250毫克、林妙瑜使用25毫克，每日用量為275毫克；125910/275＝457.85），即使加上被告每半個月至1個月無償轉讓半錢或1錢之甲基安非他命予林鑑鏞，本件扣案甲基安非他命用量亦遠超過被告所述之1個半月至2個月之施用量，益見被告購入扣案海洛因、甲基安非他命，本即意圖營利供販賣使用益明。
（五）毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之各級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸、意圖販賣而持有及販賣等，相關罪刑非輕。而販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇要出於意圖營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為成立，實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院18年上字第767號、67年台上字第2500號判例參照）。至於本諸意圖營利販入以外之其他原因而持有毒品，嗣後始萌生復行賣出之意，且尚未著手於賣出之行為者，方屬意圖販賣而持有毒品罪。本件被告雖矢口否認基於意圖營利之目的而販入本件扣案海洛因及甲基安非他命，惟被告自陳另案入監前，從事廣告工作，每月薪水約3、4萬元，並有提供費用與母親等語，另依證人林妙瑜即被告同居女友於原審證稱：被告平時出手大方，經濟情況良好等語（見原審卷第180頁），而被告本次購入之海洛因、安非他命合計為6萬元，以上揭被告每月賺取之薪資，尚非財力雄厚，且須支應其個人、其母、女友林妙瑜、女友之父林鑑鏞之龐大毒品開銷，及日常生活費用，尚能出手大方經濟情形良好，再參諸被告前於94年8月12日尚有販賣海洛因與陳昭明，同日就鄭淑禎之詢價談話內容，亦表彰其有意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，復有扣案上揭證物及經警查獲時攜帶所有已分裝完畢之毒品、電子磅秤等各情，上揭被告表現於外在之客觀事實仔細勾稽以觀，被告擬從販入與賣出之量價差異賺取利潤而販入海洛因、甲基安非他命，其主觀上具意圖營利之目的，至為灼然，其販賣第一級、第二級毒品之事證明確，犯行堪以認定。
三、查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（司法院大法官釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的，故：
（一）被告行為後，刑法第33條第5款關於「罰金：一元以上」規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利於行為人。
（二）被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業於95年7月1日刪除並施行，被告於新法施行前犯行，因連續犯規定廢止之法律變更而比較新舊法結果，應適用較有利之行為時法論以連續犯。
（三）再被告行為後，刑法第47條第1項規定，修正為因犯罪經判處「徒刑」確定，執行完畢5年以內，「故意」再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，則依95年7月1日修正施行前後刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第47條第1項規定，論以累犯。
（四）刑法第65條第2項原規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法結果，以適用修正前之法律，較有利於被告。
（五）刑法「罰金刑加減」規定，將舊法「僅加減其最高度」規定（刑法第68條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第67條），罰金法定刑之加減範圍變更，屬刑罰權科刑規範變更，自有新舊法比較必要，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對被告較為有利。
四、按海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣。核被告所為，事實一之（一）部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；事實一之（二）部分，係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪；其中被告就事實一之（二）部分意圖販賣而一次販入扣案之海洛因、甲基安非他命，顯係以一販入行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重依販賣第一級毒品罪處斷。被告於販賣前持有第一級、第二級毒品之行為，為販賣第一級、第二級毒品之重度行為所吸收，不另論罪。被告上開事實一之所示犯行，先後多次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條論以連續販賣第一級毒品罪，除販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就得併科罰金部分仍應加重其刑。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度訴字第492號分別判處有期徒刑8月、5月，定執行刑為有期徒刑1年確定，於93年11月14日執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，除販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就得併科罰金部分，並依法遞加重其刑。至公訴人雖未敘及犯罪事實一之（一）販賣海洛因與陳昭明部分，然該部分與已起訴經判決有罪之販賣第一級毒品海洛因部分具有連續犯之裁判上一罪關係，且經檢察官移送併案審理，本院自得一併審理。
五、原審審理結果認被告連續販賣毒品海洛因罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查，刑法第65條第1項規定「無期徒刑不得加重」，被告所為有連續犯及累犯規定之適用，依法原應加重其刑，惟因依上開法條項規定不得加重其刑，原判決就此敘明不得加重，尚屬允洽，但販賣第一級毒品之法定刑尚有得併科罰金部分，依法仍應加重其刑，原判決就此未予敘明，尚有未當。被告販賣第一級毒品所得僅為1萬5千元，並非販賣第一級毒品海洛因之大、中盤商，如依法定最低刑度量處「無期徒刑」而須終身監禁，客觀上足以引起一般人同情，顯可憫恕，即使處以法定最低刑之無期徒刑，仍嫌過重，應屬「情輕法重」，有悖罪刑相當原則，原判決就此疏未對被告利益考量，依刑法第59條予以減輕其刑，容有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖不足採，然原判決就販賣第一級毒品部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決該部分及其定執行刑部分撤銷改判，以期適法。爰審酌被告素行不佳，年富力盛，不思上進，因貪圖不法利得而犯罪之動機及目的，販賣毒品海洛因多次予陳昭明，及販入毒品海洛因擬販售圖利，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅多數人之生命、身體受其侵害，吸食者家庭之破裂、為籌措財源購買毒品鋌而走險所造成社會治安之敗壞，亦不能免，顯見危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，以及被告販賣及販入之次數、數量、犯罪後矢口否認犯行，態度不佳及其他一切情狀，量處有期徒刑十二年。扣案之第一級毒品海洛因4包（驗後淨重8.58公克）、第二級毒品安非他命42包（驗後毛重125.91公克），均係查獲之毒品，應依毒品危害危制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案之前開毒品外包裝46個（即4個加42個）、電子磅秤1台、攪拌器1台、糖粉2罐、００號夾鏈袋104只、０號夾鏈袋106只、一號夾鏈袋99只、二號夾鏈袋200只、監視器含照明燈1組、監視器螢幕1台、感應式照明燈1個等物，均係被告供販賣第一級毒品所用之物品，已經認定，且係被告所有，業據其供陳在卷，應依毒品危害防制條例第19第1項前段宣告沒收。被告販賣第一級毒品予陳昭明因而獲得1萬5千元金錢（詳如附表所示），係違犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依同條例第19條第1項後段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之0000000000、0000000000號行動電話，雖被告供稱係其販賣第一級毒品所用之物，然經查均非被告所有，此有卷附基本資料查詢表可憑，且非違禁物，爰不宣告沒收。至其餘扣案之行動電話2具、注射針筒42支、斜削吸管3支、玻璃球2個、玻璃管2支、湯匙3支、自製壓縮機1台等物，查無積極證據證明確係被告所有供本案犯罪所用之物品，爰不另宣告沒收。
叁、退回併案辦理部分：
一、併案意旨另略以：㈠被告甲○○分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年2月間某日起至94年8月22日止，在嘉義縣及嘉義市不詳地點連續多次販賣數百元至數萬元不等之海洛因、安非他命予黃鈺祥及其他姓名年籍不詳之不特定人。㈡被告基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年2月間某日起至94年8月22日止，在嘉義縣及嘉義市不詳地點連續多次販賣數百元至數萬元不等之安非他命予陳昭明。㈢被告分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於94年8月間，連續販賣海洛因4次、安非他命2次予李義煌，海洛因之價格均為1千元，安非他命之價格為5百元、1千元不等。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，且與本案起訴犯行具有連續犯之裁判上一罪關係等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、併案意旨以被告上開㈠部分情事，涉犯販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以卷附通聯譯文及證人吳沛樺、林妙瑜、林鑑鏞之證述為證。訊據被告堅決否認有何上揭部分販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行。經查：公訴人對於被告涉犯販賣第一級、第二級毒品犯行，僅於併辦意旨書泛指被告於94年2月間某日起至94年8月22日止，在不詳地點連續「多次」販賣海洛因及安非他命予「黃鈺祥及不特定人」，公訴人既未明確敘述販賣毒品之時間、地點，海洛因及甲基安非他命販賣各該人之次數，以及除黃鈺祥外，其餘販賣之對象亦不特定，復未逐一佐以每次販賣毒品之證據，其訴追內容含混、籠統且概括不清，無足夠證據以確認有起訴之事實；其次，就被告有無販賣毒品予黃鈺祥部分，對照證人黃鈺祥於警詢、偵查中及原審結證證述內容，均未證稱有向被告甲○○買受任何毒品之情，就94年7月29日晚間7時11分監聽譯文內容之「女的、拿一個」亦證稱非指毒品等語（見原審卷第172頁），另證人吳沛樺雖於警詢證稱：我所施用之毒品是我男友黃鈺祥於94年7、8月間向一位綽號 水果仔 的男子所購得，我男友和甲○○有共同販賣毒品給不特定人（見警卷第54~55頁）等語，另於偵查中證稱：我雖然不是很確定，但是 阿祥 的毒品確實是向水果拿的等語（見6187號偵卷1第78頁），又於原審審理證稱：黃鈺祥有拿錢給水果，叫水果幫他拿，因為水果要拿毒品等語（見原審卷第285頁）。查證人吳沛樺雖係黃鈺祥之女友，然就其男友黃鈺祥究竟係向被告購買毒品、或委託取貨共同販賣等各情，已前後證述不一，其證述內容復無法確認拿取毒品之時間、各次價格、次數等各情，且監聽譯文亦難以認定被告有販賣毒品予黃鈺祥之情事，是尚難僅以上揭證據認定被告有販賣海洛因、安非他命予黃鈺祥之事實。另就公訴意旨認被告販賣毒品與不特定人部分，其起訴事實已難謂特定，業如前述。其次，證人林鑑鏞於警詢證稱被告有販賣安非他命情事（見和美警卷第26頁）。惟證人林鑑鏞就其如何認定被告有販賣毒品一節，亦證稱係本其推測，並未看見實際毒品交易情形等語（見原審卷第218頁），另證人林妙瑜於偵查中雖證稱：曾幫被告接過電話，電話打來都是講要「軟」、「硬」、「糖果」等暗語，一張、二張之價錢，並約地點她再將內容告訴甲○○等語（見6187偵卷第64~65頁），並有卷內監聽譯文可見對話內容以「一、二、男生、女的」等方式對談。然因均無與被告或證人林妙瑜電話對話之人證述可補強前揭對話內容意義、取得何物等相關補強證據，綜觀前揭事證，自難僅憑上揭證據，即認被告有前揭販賣第一級、第二級毒品予不特定人之犯行。
四、併案意旨以被告上開㈡部分情事，涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以卷附通聯譯文及證人陳昭明之證述為證。訊據被告堅決否認有何上揭部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。經查：公訴人對於被告涉犯販賣第二級毒品與陳昭明之犯行，亦僅於併辦意旨書泛指被告於94年2月間某日起至94年8月22日止，在不詳地點連續「多次」販賣安非他命予陳昭明。公訴人既未明確敘述販賣毒品之時間、地點、販賣之次數，復未逐一佐以每次販賣毒品證據，其訴追內容亦屬含混、籠統且概括不清，無足夠證據以證明確有起訴之事實。再證人陳昭明於警詢、偵查及原審審理中除前述關於被告有無販賣海洛因之相關證述外，均未結稱有向被告買受、拿取甲基安非他命等語。此外，依被告與證人陳昭明之監聽譯文內容觀之，亦無提及關於甲基安非他命或相關暗語，是實無證據證明被告有販賣甲基安非他命與陳昭明之犯行。
五、併案意旨以被告上開㈢部分情事，涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，係以卷附通聯譯文及證人李義煌之證述為證。訊據被告堅決否認有何上揭部分販賣第一級、第二級毒品犯行。經查：0000000000號行動電話之申辦人為李義煌，有臺灣大哥大資料查詢單在卷可參（見原審卷第70頁），亦經證人李義煌到庭證述明確，另卷附被告使用之0000000000號號行動電話監聽譯文，雖監錄證人李義煌申辦之0000000000號行動電話有分別於94年8月7日1時57分、11時12分、11時40分、同年8月9日下午1時39分撥打被告使用之0000000000號行動電話，談話內容復提及「查埔仔5百，…你個『軟』的錢呢？」、「昨天拿的那包怎麼注了都沒感覺」、「查某仔弄一捲」、「查某仔我的啦1千」等疑似催討海洛因欠款、購買海洛因或抱怨品質之暗語，有監聽譯文（見和美警卷第114頁、第130頁、第133頁、第149頁、第150頁）在卷可佐。惟證人李義煌到庭證稱：我綽號是義煌，沒有人叫我阿土，0000000000號行動電話雖是我的，但不一定是我使用，有時候朋友會借我電話打，我沒有注海洛因，上揭電話我沒有印象，我只有曾向被告說要拿安非他命2、3次，但後來都沒有拿到等語（見原審卷第202~210頁），是證人李義煌既未證稱曾向被告購買海洛因，復否認上揭電話為其與被告之通話內容，即無足夠證據可資認定被告有於94年8月間連續販賣海洛因4次與李義煌之犯行。至證人李義煌前證稱曾向被告表示拿取安非他命嗣後並未取得等語，參以證人李義煌於94年8月8日中午12時15分、8月9日晚間11時7分許撥打被告使用之0000000000號行動電話，對話內容略為（李義煌簡稱「李」，甲○○簡稱「鍾」）「李：男生啊。鍾：男生還沒有。李：那怎麼辦。鍾：我也沒辦法。李：可以先用一些來嗎。鍾：我人不在嘉義，要怎麼用。李：要等到什麼時候。鍾：下午。李： 阿彬 那裡沒有嗎。鍾：都沒有，很可憐。
李： 阿豐 那裡也沒有。鍾：沒有，李：你下午回來再打給我。鍾：好」、「李：有男的嗎。鍾：多少。李：1千。這2天都要用我的錢。鍾：你不用跟我說這個。」等語（見和美警卷第138頁、第150頁），其中提及之『男的』雖為一般稱呼安非他命之用語，疑似證人李義煌向被告購買安非他命之談話內容，然證人李義煌既證述實際上並未自被告處取得安非他命，亦乏其他補強證據可資佐證被告已交付安非他命與證人李義煌。此外，上揭94年8月8日之談話被告與證人李義煌至多僅約定當日下午再行聯絡；又同年8月9日亦僅約定價格，其餘時間、地點均未約定，是上揭談話亦難認定被告已與證人李義煌確定談妥交易地點、交易時間、交易內容，已達成契約合致可確認被告已著手於犯罪行為之實行，是亦不足以認定被告著手於販賣安非他命之犯行而未遂。至卷附94年8月5日中午12時4分監聽譯文之內容雖提及「補1千」（見和美警卷第114頁），惟證人李義煌證稱該通話內容為論及欠款，亦乏其他證據證明該1千究竟為何？另94年8月9日11時20分之監聽譯文雖有「改半個」、「女的一些給我」之語（見和美警卷第150頁），然證人李義煌既已證稱並未施用海洛因，亦未證稱該通電話為其與被告之通話內容，是仍不足為不利於被告之認定。
六、此外又查無其他積極證據足資認定被告有何前揭㈠、㈡、㈢違反毒品危害防制條例之販毒犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，上揭併案部分與本件檢察官起訴部分自無裁判上一罪關係，自應退回由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑第56條、刑法第55條、第47條第1項、刑法第59條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國96年9月4日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國96年9月4日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───┬───┬──────┬────┬────────────────────┐│編號│購買人│時間│地點│交易方式│所得金額│可資證明左揭交易之監聽譯文│├──┼───┼───┼───┼──────┼────┼────────────────────┤│一│陳昭明│94年8│嘉義市│陳昭明以住處│五千元│0803晚上23：24；A為0000000000甲○○，B為││││月3日│龍江街│00-0000000號││000000000陳昭明│││││30號│電話撥打 鍾世 ││A：喂!「順哥」││││││聰0000000000││B：拿五││││││號電話，聯絡││A：什麼││││││買受五千元之││B：五││││││海洛因，再至││A：五千啦好││││││左揭地點交付││B：你什麼時候要過來││││││。││A：那三千不就還要欠著││││││││B：是啊，就、││││││││A：好啦││││││││B：你什麼時候要過來，我要出去買筆││││││││A：我叫人家送過去，五支夠嗎││││││││B：有啦│├──┼───┼───┼───┼──────┼────┼────────────────────┤│二│陳昭明│94年8│同上│陳昭明以住處│五千元│0808約0：21；A為0000000000甲○○；B為││││月8日││00-0000000號││000000000陳昭明││││││電話撥打鍾世││B：順仔││││││聰0000000000││A：怎樣││││││號電話，聯絡││B：五啦││││││買受五千元之││A：好啦││││││海洛因，再至││││││││左揭地點交付││││││││。│││││││││││├──┼───┼───┼───┼──────┼────┼────────────────────┤│三│陳昭明│94年8│同上│陳昭明以住處│三千元│0812約13：23；A為0000000000甲○○；B為││││月11日││00-0000000號││000000000陳昭明││││││電話撥打鍾世││A：怎樣││││││聰0000000000││B：053啦││││││號電話，聯絡││A：喔多一喔││││││買受三千元之││B：又沒有多││││││海洛因，再至││A：我才用052││││││左揭地點交付││B：『昨天三千用06』││││││。││A：昨天││││││││B：是啊，你要補我嗎││││││││A：連袋子嗎││││││││B：是啊││││││││A：那有可能││││││││B：我騙你做什麼，不然才幾個小時我為什麼││││││││就要跟你拿││││││││A：好啦，等一下我從那裡過去我再處理││││││││B：好│├──┼───┼───┼───┼──────┼────┼────────────────────┤│四│陳昭明│94年8│同上│陳昭明以住處│二千元│0812約12：42；A為0000000000甲○○；B為││││月12日││00-0000000號││000000000陳昭明││││││電話撥打鍾世││A：喂││││││聰0000000000││B：我拿二││││││號電話，聯絡││A：好││││││買受二千元之││B：昨天說要補給我，結果量越少，差好多││││││海洛因，再至││A：什麼越少││││││左揭地點交付││B：你昨天說要補給我││││││。││A：我用09的東西ㄟ，你亂來││││││││B：差很多，用三餐就沒了，差平常二餐，我││││││││騙你做什麼││││││││A：你那裡有秤的嗎││││││││B：有啊││││││││A：我跟你講，改天拿過去，你馬上秤，秤完││││││││馬上打給我││││││││B：真的每次都有差││││││││A：好啦，你就聽我講的││││││││B：我知道啦，可能你裡面那個用去││││││││A：那我們不要講了││││││││B：那差很多ㄟ，差不多二餐││││││││A：好啦，現在你就知道了││││││││B：你現在要拿過來嗎││││││││A：我叫人拿過去││││││││B：補一些給我啦││││││││A：好啦，你秤完馬上打給我││││││││B：我秤多少，馬上打給你，連袋子││││││││A：OK│└──┴───┴───┴───┴──────┴────┴────────────────────┘