裁判字號：最高法院96年台上字第5936號刑事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五九三六號上訴人甲○○選任辯護人 何永福 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年三月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第十一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵續字第四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係址設嘉義市○○○路○○○號「大興商標行」負責人，明知「ドらえもん,DORAEMON小叮噹及圖」商標圖樣，係日商小學館股份有限公司向我國經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，取得00000000、00000000號聯合商標，指定使用於貼紙、圖章、印章、內衣褲、內衣、內褲、童裝、嬰兒服等商品，仍在專用期間，且該公司獨家授權香港商國際影業有限公司（下稱國際影業公司），在台灣地區管理及轉授權使用該商標產品之生產製造，國際影業公司為管理授權業務，遂將其「ANIMATIONINTERNATIONAL及圖」之公司英文名稱、標誌，委由台巨有限公司以「ANIMATIONINTERNATIONA
L及圖」商標圖樣申請註冊登記，並取得00000000號商標，指定使用於貼紙等商品，此「ANIMATIONINTERNATIONAL及圖」之授權貼紙，依習慣用以表示經國際影業公司合法授權及標明商品來源。上訴人為仿冒上述註冊商標，使用於貼紙、圖章及印章等物銷售圖利，並供不特定客戶將仿冒之「ANIMATIONINTERNATIONAL及圖」授權貼紙貼在標有「ドらえもん,DORAEMON及圖」標籤吊牌，裝訂在內褲、童裝、嬰兒服等商品販售，竟未經上開三公司之同意或授權，基於販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之概括犯意，自民國八十九年五月某日起至九十二年十月間某日止，連續在上址印製仿冒之「1ANIMATIONINTERNATIONAL及圖」、「2ANIMATIONINTERNATIONAL及圖」、「19ANIMATIO
NINTERNATIONAL及圖」授權商標貼紙達三十四萬二千張、不詳數量之仿冒「ドらえもん,DORAEMON小叮噹及圖」卡通貼紙；上訴人於印製上開授權貼紙及「ドらえもん,DORAEMON小叮噹及圖」卡通貼紙後，並將仿冒之授權貼紙售予不特定客戶，供客戶黏貼在標有「ドらえもん,DORAEMON及圖」標籤吊牌，再將標籤吊牌裝訂在內褲、內衣等物，販賣給消費者，另將仿冒之「ドらえもんDORAEMON小叮噹及圖」卡通貼紙及印章，售予不特定學生，同時將上述偽造之授權貼紙，對消費者主張行使，表彰為經授權之正品，與商標專用權人之正品相混淆，致生損害於上開三公司及消費者等情。因而維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、本件檢察官係起訴上訴人「自八十九年九月上旬某日起至九十二年十月間某日止」，連續印製上開仿冒之授權商標貼紙、卡通貼紙及印章等，並對消費者主張行使，表彰為經授權之正品。原判決認上訴人係「自八十九年五月某日起至九十二年十月間某日止」有上開犯行，但就未經檢察官起訴之八十九年五月某日起至同年九月上旬某日間之犯罪部分，何以得併予審判，則未據於理由內說明論列，已難謂當。又原判決雖以扣案工作簿為認定上訴人「自八十九年五月某日起」即有前揭犯行之依據，惟經第一審勘驗工作簿所載內容結果，係：「一、封面寫八十九年五月份工作簿，從第一頁6/9日開始，中間到12/30日，接著又從1/3日開始，到最後一頁12/12日，月份均有連續，確實有跨年，故1/3日開始至12/12日應該是屬九十年度。二、警卷扣押物品影本第一頁上面『89年』於帳冊上並無顯示年份。……五、經核對結果，警卷扣押物品影本上『89年』及『90年1月－12月』顯係事後附加」（見一審卷第七四至七五頁）。如果無訛，該跨越八十九年及九十年之工作簿，似自八十九年六月九日起始記載有關印製上開商標文件等工作內容，自不得據為上訴人在同年五月間起即開始印製前揭商標文件等之論證。原審未詳加究明，遽採上開工作簿為上訴人自八十九年五月某日起即有本件犯行之判決基礎，顯有證據上理由矛盾之違誤。㈡、商標法於九十二年五月二十八日修正公布，同年十一月二十八日施行，將原第六十二條第一款之罪改列於第八十一條第一款，其法定刑度雖未修正，但修正後第八十一條第一款之構成要件為「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」；而修正前第六十二條第一款之構成要件則為「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」。前者不以「意圖欺騙他人」為要件，後者則必須行為人主觀上具有欺騙他人之意圖，始成立該罪，是修正前、後之商標法，對於上開罪名構成要件，難謂無寬嚴之分。若行為人具有欺騙他人之意圖，依修正前、後之商標法均可成立犯罪，其構成要件不同之情形，對於具有欺騙他人意圖之行為人而言，固可認為並無「有利或不利」；惟若行為人並無欺騙他人之意圖，依修正後新法雖不影響於其犯罪之成立，但依修正前舊法即與犯罪構成要件不合。則就不具欺騙他人意圖之行為人而言，即應依刑法第一條罪刑法定主義，就此部分為無罪之論斷或諭知，並無比較新舊法之問題。原判決竟謂「被告（上訴人）行為後，商標法已於九十二年五月二十八日修正公布，於同年十一月二十八日施行；其中關於仿冒商標及販賣仿冒商標商品行為之處罰，分別由商標法第六十二條、第六十三條改列至同法第八十一條、第八十二條，惟刑度並未變更，依刑法第二條第一項前段，應適用裁判時之新法，即修正後商標法」（見原判決第四頁末六行），於法已有未合。況依原判決事實欄之記載，似未認定上訴人於行為時有意圖欺騙他人之違法主觀要件，理由中復未敘明上訴人販售仿冒授權之貼紙等有無欺騙之意，致此部分事實尚屬未臻明瞭，本院亦無從為原審此部分適用法令正確與否之判斷。㈢、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件依審判筆錄記載，參與審理之審判長法官為葉居正，法官為莊俊華、李文福，而判決書則載明參與判決之審判長法官為葉居正，法官為吳森豐、李文福，其中法官吳森豐顯係未參與審理而參與判決，其判決自屬違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院應依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十四日
Ｋ