裁判字號：最高法院96年台上字第5954號刑事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五九五四號上訴人甲○○選任辯護人 許哲嘉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第二三九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一０九二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄先記載上訴人係基於販賣營利之犯意而連續二次販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情，後又記載：「除部分已因自己施用及其他不詳原因用磬外……」等情，就販入毒品之目的，係全部供販賣，或部分供販賣，部分供自己施用，原判決事實之記載，前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實欄記載上訴人將海洛因攙入不明粉末，以研磨機攪和稀釋，再裝填入夾鏈袋內等情，但關於查扣之黑色膏狀物一包，僅認屬第一級海洛因，是否曾被攙入不明粉末，原判決未予敍明，有判決不備理由之違法。㈢、原判決理由欄記載：「另附表一編號四所示之結晶物，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：驗前總毛重200.07公克（包裝塑膠袋總重約5.79公克），含有第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，測得甲基安非他命純度約為92.6％……」等由，惟原判決附表一編號四卻記載：「物品名稱：甲基安非他命，數量：塑膠袋裝六包（合計淨重36.19公克，鑑定用磬0.08公克，餘36.11公克，空包裝5.79公克」，足見此部分理由說明之重量與附表所載之重量，並不一致，有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決理由欄記載：查扣之毒品數量，遠超過一般施用者之持有量，且上訴人又備置多台電子磅秤、研磨機及多量夾鏈袋等物，並已分裝完成，同時攜帶外出，已可認係供販賣之用等由。惟何以足可認定係供販賣之用，上訴人所辯毒品係供自己施用，為何不可取，原判決未敍明原委，亦有判決不備理由之違法。㈤、原判決以上訴人與他人行動電話通話之通訊監察譯文，認對話內容與買賣毒品聯絡相侔，然此係原審臆測之詞，毫無認定之依據，原判決未具體認定理由，已有理由欠備之違法。又原審未傳訊門號0000000000號行動電話使用人，及0000000000號行動電話持用人，釐清與上訴人之通話內容，有調查未盡之違法。㈥、原判決事實欄未提及原判決附表一所示之毒品，自有未合。又原判決附表二、三所示之毒品，原判決未宣告沒收，顯屬違法。原判決主文欄宣告沒收之毒品，與事實欄所載毒品，不相一致，亦有未當。㈦、查扣之海洛因及安非他命，其數量並非施用毒品者無法長期使用之鉅量，上訴人是否有販賣毒品意圖，原判決既不採 李仁雄 不利上訴人之供詞，又認上訴人有販賣毒品之意圖，其認定自屬違法，且有調查未盡及理由不備之疏誤。㈧、原判決既認定有查扣上訴人持有九０手槍一支及小型烏茲衝鋒槍一支及子彈二十顆，原判決未說明此非法持有槍、彈犯行，與非法持有毒品部分，是否有想像競合之裁判上一罪關係，抑係犯意各別，隻字未提，即率行判決，亦有未當。㈨、原審未於審判期日勘驗通訊監察譯文，予上訴人辯解之機會，有調查未盡之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載之連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，係以上訴人坦承先後二次購入海洛因及安非他命之事實。查扣之第一級毒品，經法務部調查局鑑定結果，為海洛因；查扣之第二級毒品，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，為甲基安非他命。上訴人雖否認有販賣毒品營利之意圖，辯稱：查扣之毒品，均係供自己施用云云，惟查扣案之海洛因及甲基安非他命數量甚多，遠逾一般施用毒品者所須之持有量，上訴人又備置多台電子磅秤、研磨機及多量夾鏈袋等供販賣毒品所用之物，毒品並已分裝完成，且同時攜帶外出，足徵毒品係供販賣之物。依上訴人偵查中之供述，其二次販入毒品之時間，相距約一個月，而其數量甚多，核與一般施用毒品者，依自己資力所及，購買少量毒品，供短期間施用，俟用磬後再購買之情形迥異。又依查扣之毒品，其分裝之重量不同，苟係供己施用，應無此必要。參酌卷附上訴人使用行動電話之通訊監察譯文，上訴人於民國九十四年五月十六日、六月六日、六月七日分別與0000000000號、0000000000號行動電話持用人通話及所傳簡訊內容，皆使用暗語，細繹其語意，如「現在能寄三錢軟的，一兩硬的下來嗎？因為怕接不上，我這也沒東西了，或要等我匯了，你再寄也可以，怕東西會接不上」、「人家問一半多少」、「我現在跟你說的那個有進來了」等語，與聯絡買賣毒品相侔，益徵上訴人販入毒品時有供販賣營利之意圖等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行已堪認定。並以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪，依想像競合犯、修正前刑法第五十六條連續犯規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷，依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，酌情量處有期徒刑十二年，褫奪公權五年，已詳敍其所憑證據及認定之理由，且指駁、說明上訴人否認有販賣毒品犯意，所辯為不可採信之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查原判決係認定上訴人意圖販賣而販入毒品後，再取其中一部分供己施用或供其他不詳原因用而用磬，故原判決事實欄之記載並無矛盾可言。查扣之黑色膏狀物，原判決依鑑定結果，認係膏狀海洛因包，至於是否有摻入不明粉末，於判決本旨不生影響，不得執此指摘原判決未說明海洛因膏狀物是否含不明粉末為違法。原判決理由欄二記載原判決附表一編號四之甲基安非他命之重量為總毛重（200.7公克，包裝塑膠袋總重約5.79公克），而該附表所載之重量為淨重（36.19公克，鑑定用磬0.08公克，餘36.11公克，空包裝5.79公克），二者均有警政署刑事警察局之鑑定書在卷可憑，上訴意旨謂二者之重量不同，有判決理由矛盾之違法云云，尚有誤會。原判決附表一所示查扣之毒品、電子磅秤等物，即係原判決附表二、三所示與本案相關之物，故原判決事實欄未提及該附表一，然原判決理由欄及附表既已敍述該附表，則事實欄未提及附表一，於判決本旨亦無影響，尚難執此指摘原判決違法。原判決附表二、三之毒品既係該附表一所示毒品之一部分，原判決已諭知附表一之毒品應沒收銷燬之，自不得重複沒收附表二、三之毒品。查扣如原判決附表三所示之槍、彈，原判決理由欄六之末段及該附表已敍明該槍、彈與本案犯罪無關，不為沒收諭知之理由，上訴意旨謂原判決未予說明，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。上訴人於原審並未請求傳訊原判決所載與上訴人通話之行動電話使用者，原審認事證已明，而未傳訊之，為原審調查證據職權之合法行使，不得任意指為違法。原審審判期日已提示卷內通訊監察譯文予上訴人及其辯護人，並告以要旨，詢問上訴人及其辯護人有何意見，上訴人在原審又未聲請勘驗通訊監察錄音，則原審認不須勘驗該錄音帶，乃調查證據職權之合法行使，亦無調查未盡之違法。至於其他上訴意旨，均係就原審認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十三日
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