裁判字號：最高法院93年台上字第5906號刑事判決
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五九０六號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月七日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八二五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與 蔡進村 （另案審理）、 朱逢基 （通緝中）、及綽號﹁榮仔﹂之 柯恆榮 均明知海洛因為毒品，且經行政院公告列為管制進口物品，竟共同基於走私、運輸、販賣毒品及未經許可直航大陸地區之犯意聯絡，於民國八十二年五月間某日，由被告與柯恆榮至屏東縣恆春鎮後壁湖漁港，以新台幣（下同）一百萬元之代價，委託 吳明得 （已判決無期徒刑確定）駕駛漁船，前往大陸地區運輸毒品海洛因磚塊走私回台灣，吳明得同意後，被告乃於八十二年五月十八日先行出境至大陸地區，同年六月十五日，由朱逢基在台灣先行交付吳明得運輸毒品之部分代價四十萬元後，吳明得於同年六月十六日，夥同其父 吳陣 （已判刑確定）為船員，駕駛吳明得所有漁船﹁連興發﹂號，攜帶吳明得所有用以聯絡走私海洛因之ＳＳＢ通訊機一台，未經許可直駛大陸海南島三亞漁港，於同月二十日抵達。蔡進村於同年五月二十八日離境前往大陸，依被告之指示，於同年六月二十一日，在大陸廣州交付一百二十萬元人民幣之購買毒品款項予綽號 阿義 之大陸人士，同月二十三日，被告、蔡進村及柯恆榮將預先販入之海洛因磚二十八塊在上開漁港內交付予吳明得後，蔡進村與被告隨即於隔日（二十四日）搭同一班機返台，並於同月二十六日在朱逢基住處商議取貨事宜。而吳陣、吳明得父子將海洛因磚塊藏放在漁船機艙甲板之夾板內後，亦於六月二十四日由三亞漁港出港，駕駛漁船啟程回台，途中因避颱風轉往香港停留二天，於同月三十日晚間七時許抵達恆春鎮後壁湖港時，為法務部調查局高雄市調查處據報查獲，扣得毒品海洛因磚二十八塊（驗後淨重九千三百五十公克）及ＳＳＢ通訊機一台。嗣蔡進村於八十四年七月十六日在廣東省東莞市，因持用假護照及假台胞證被逮捕，於同年十一月八日經引渡回台，被告、朱逢基則因蔡進村於八十七年八月六日告發而查獲等情。認被告牽連犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項、懲治走私條例第二條第一項及台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項、第八十條第一項等罪嫌。但經審理結果，則認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告共同販賣毒品（累犯）罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠原判決謂告發人蔡進村就被告如何與之謀議，如何為行為之分擔，被告有何利益之分配等情，均未具體指述，尚難遽認被告參與本件犯罪云云。但蔡進村於告發狀中已就被告如何與其謀議及如何分工等項，予以敍述記載；並於檢察官偵查中指稱：朱逢基又打電話說他目前實在是走投無路了，打算與被告去拼走私的工作，但缺乏資金，希望蔡進村能出資幫忙，由他們去走私，一切準備工作完成，相約走一趟海南島……後來被告又帶至海南島的三亞市，經大姊的介紹認識一位綽號阿義的大陸人士洽談購買毒品的事，由被告代表商議……二十八日被告來電叫我到海南島和他見面，直到六月十三日或十四日接到被告的指示打電話回台灣，叫在台灣的朱逢基拿定金四十萬元給吳明得，朱逢基並在六月十九日或二十日由台灣攜帶美金十二萬元至東莞交給蔡進村，六月二十一日蔡進村與被告聯絡，被告指示蔡進村將一百二十萬元人民幣在廣州指定的地方交給阿義……到了六月二十三日早上九點左右在三亞市漁港大門口，被告叫一名大陸人士拿一箱香蕉交給吳明得……直到當天中午蔡進村與被告坐車到海口買二十四日早上的機票，經香港直接回台灣，直到六月二十六日或二十七日四人在朱逢基家中會合……船進港的時間及細節，只有被告知悉云云。嗣蔡進村於第一審審理時亦為相同之指證，並於原審法院前審八十九年一月十一日、九月四日調查時，就被告如何參與謀議及分擔實施等情供述甚詳，本院前次判決發回意旨曾予指明（九十一年度台上字第五一九八號判決），原判決仍認蔡進村對於被告如何參與犯罪並未具體指述，所為之論述與卷內資料不符，瑕疵依然存在。㈡蔡進村另經原審法院以九十年度重上更㈦字第一號判決處無期徒刑在案，該判決認定本案被告係共犯之一，而被告於原審九十二年七月二十四日審理時，已當庭陳明本案實係其化名﹁ 江長發 ﹂向調查局人員提出檢舉（見更㈢卷第一二五、一二六頁），所供是否屬實，與判斷被告有無參與本案犯行，至關重要，客觀上為對公平正義之維護及被告之利益有重大關係事項，自應向調查局確實查明，於判決理由內詳為論斷，始為適法。原判決僅稱本件檢舉人為化名江長發其人，有檢舉筆錄在卷可考，由檢舉內容觀之，尤見被告並未涉案云云。所稱之檢舉筆錄置於外放﹁秘密證人筆錄﹂公文封內，該筆錄究竟從何而來，公文封內所附其他證據是否可採，均欠明瞭，原判決既未論述明白，亦未說明本案檢舉人究有何應予保密之法律依據，於法自有未洽。㈢原判決謂蔡進村因運輸毒品遭起訴後，迄原審法院八十五年度上重更㈡字第三八號（判決日期八十七年一月二十六日）審理中均未提及被告有參與本件運輸毒品犯罪，直至原審法院八十七年度重上更㈢字第十九號（判決日期八十七年六月三十日）審理中，始突然檢舉被告指使其運輸毒品，顯係事後因懷疑被告係本案檢舉人，乃具狀告發被告參與犯罪云云。但蔡進村具狀告發時，即指稱八十五年四月十二日所具之答辯狀已就共同被告參與犯罪之事實記載甚詳，並請求調閱原審法院八十五年度上重更㈡字第三八號卷（見偵查卷第三頁），所言是否屬實，原審未予調卷查明，遽為上開判斷，併有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月十六日
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