裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年簡上字第74號刑事判決
裁判日期：民國106年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度簡上字第74號上訴人即被告 方舜興 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國106年3月8日106年度簡字第240號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方法院檢察105年度毒偵字第1261號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、方舜興基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11月3日16時至16時30分間某時許，在位於 高雄 市仁武區考潭營區附近某工地廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內用火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年11月4日凌晨0時35分許，在高雄市○○區○○路與忠信街口前，因違規停車而為警盤查，方舜興欲拿取證件供警核對時，自褲子口袋取出香菸盒1只，經警目視發現其內有夾鏈袋痕跡，當場扣得其施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.656公克）及其所有供施用毒品所用之玻璃球吸食器1支，復採集其尿液送驗，因檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告均未爭執證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告方舜興於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第3頁反面；偵卷第4頁反面；院二卷第41頁反面、第31頁反面），並有高雄市政府警察局仁武分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：0000000000）（見警卷第14頁）、台灣檢驗科技股份有限公司105年11月21日濫用藥物檢驗報告（報告編號：
KH/2016/B0000000）（見偵卷第24頁）、高雄市政府警察局仁武分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物品照片2張（見警卷第7頁至第11頁）等在卷可稽，復有扣案之玻璃球吸食器1支及甲基安非他命1包暨高雄市立凱旋醫院105年12月6日高市凱醫驗字第44796號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份存卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符。
二、本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於100年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以100年度毒聲字第203號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於100年7月1日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第217號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之102年間因施用毒品案件，經高雄地院以102年度簡字第3631號判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已曾因違犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院科以罪刑確定在案，則揆諸前開說明，被告於前揭時間，再度施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，即非屬「5年後再犯」之情形，揆諸前揭說明，檢察官就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，應依法判決。
二、被告前於102年間因施用毒品案件，經高雄地院以102年度簡字第3631號判處有期徒刑3月確定，另因施用毒品案件，經高雄地院以102年度審易字第2324號判處有期徒刑3月確定；上開2罪嗣經高雄地院以103年度聲字第796號裁定應執行有期徒刑5月確定，於103年8月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前而持有甲基安非他命之低度行為，已為其後施用毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。
肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認被告所犯事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段規定，審酌被告施用毒品，經施以觀察勒戒及徒刑執行後，仍不知悔改及戒除毒品而再犯本件施用毒品罪，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，復審酌被告之犯罪手段、高職肄業之教育程度、勉持之生活狀況、犯後坦承犯行等一切具體情狀量處如原判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
二、上訴意旨之審酌：㈠被告上訴意旨略以：被告於105年11月4日警詢時向警方供出
毒品上游來源為綽號「 哥阿 」之人，並提供行動電話號碼，檢察官對上訴人表示有減輕其刑之規定，未見原審調查本案是否符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用。另被告僅自行施用毒品，並未販賣予他人，違反之義務程度不高，且於偵審階段均坦承犯行，願意提供毒品上游資訊，犯後態度良好，另被告之教育程度僅高職畢業，智識有限，所從事之工作為鐵工，每月收入僅新台幣2萬5千元，尚須獨立撫育2名子女，經濟狀態不佳，其情實堪憫恕，請鈞院依刑法第57條及第59條規定從輕量刑等語。
㈡按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決參照）。查原審審理結果認被告所犯事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段規定，審酌被告施用毒品，經施以觀察勒戒及徒刑執行後，仍不知悔改及戒除毒品而再犯本件施用毒品罪，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，復審酌被告之犯罪手段、高職肄業之教育程度、勉持之生活狀況、犯後坦承犯行等一切具體情狀量處如原判決
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並說明扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重0.656公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，又扣案之玻璃球吸食器1支，係被告所有供本件施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，核其認事用法並無違誤，就量刑部分，顯係以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列事項，而為刑之量定，並未逾越法定刑度，且已屬從輕量刑（施用第二級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑，最低法定刑為有期徒刑2月）。至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，然被告上訴理由中所述犯後態度良好及犯罪情節輕微等節，經核與一般施用第二級毒品者並無顯著不同，要難憑此遽認被告之犯罪情狀有何足以引起一般人之同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑。是被告提起上訴，請求本院再予從輕量刑，即無可採。另關於本件有無因被告供出毒品來源，因而查獲正犯或其他正犯之情形，經本院函詢高雄市政府警察局仁武分局，其函覆稱：犯嫌供稱毒品來源係向綽號「 俊阿 」購買，並提供綽號「俊阿」聯絡電話0000000000。
調閱0000000000申登人資料，係為 程衍心 申請，惟該女業已死亡。犯罪嫌疑人綽號「俊阿」之男子之身分無法確認，本案除犯嫌方舜興指認外，尚無任何積極事證足以證名綽號「俊阿」涉嫌違反毒品危害防制條例等語，有高雄市政府警察局仁武分局106年5月10日高市警仁分偵字第10671571500號函暨高雄市政府警察局仁武分局105年12月9日偵查報告（見院二卷第29頁）附卷可參；本院另函詢承辦檢察官，據其覆稱：本件證人即購毒者方舜興所述賣毒品之人係綽號「俊阿」，持用0000000000手機等語，經調閱前開手機之申登資料及雙向通聯紀錄，發現該門號已停用，且於105年11月3日起已無通話紀錄，並未因而查獲正犯或共犯等語，有臺灣橋頭地方法院檢察署106年5月16日 橋檢俊巨 105他1586字第34545號函（見院二卷第27頁）在卷可考。綜觀上開事證，足認本件確無因被告供出毒品來源，因而查獲正犯或其他共犯之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑之餘地。
三、綜上所述，原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。此外，被告於本院並未提出其他有利之證據及辯解，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國106年6月20日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官葉育宏法官徐右家以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官方柔尹中華民國106年6月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。