裁判字號：臺灣雲林地方法院96年訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：貪污等
臺灣雲林地方法院刑事判決96年度訴字第424號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丁○○
谷源營造有限公司統一編號：
上一人法定代理人乙○○上二人共同 張宗存 律師選任辯護人蔡碧仲律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2009號），本院判決如下：
主文丁○○意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
谷源營造有限公司廠商之代表人因執行業務犯意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標，處罰金新臺幣叁拾萬元，減為罰金新臺幣拾伍萬元。
事實
一、緣雲林縣水林鄉公所於民國94年間，辦理總補助經費新臺幣（下同）64,139,000元之「94年06月中旬豪雨災害後公共設施復建工程」共20件公開招標採購，定於94年12月13日、14日、15日分3梯次開標。俊和營造工程有限公司（下稱俊和公司）之負責人丙○○（本院另行審結）與谷源營造有限公司（下稱谷源公司）之負責人丁○○認識，因丙○○為圍標取得上開20件工程，乃於94年12月初（約開標日前1週）某日，在外遇到丁○○之某場合，向無意參與投標之丁○○表示希望谷源公司能幫忙配合其參與投標，丁○○基於同業相互幫助，乃允諾配合，丙○○遂將如附表所示8件工程所欲投標之名稱及價格告知丁○○，並請丁○○配合將谷源公司參與投標之標價提高，以利丙○○安排之廠商得標。嗣丁○○遂基於意圖影響採購結果之犯意，除由谷源公司自行購買如附表所示8件工程之標函、押標金外，並依丙○○請託填寫較高之投標標價於標單上，分別於該等工程開標日之前1日（即94年12月12日或14日）下午投寄標函至水林鄉公所，而容許將谷源公司名義出借予丙○○，參加如附表所示8件工程之投標，甘願以谷源公司充當該等工程之陪標廠商。其後經開標結果，均由丙○○所安排之廠商如期標得該等工程。
二、案經檢舉經檢察官自動簽分及法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）移送偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。被告谷源公司、丁○○及其等辯護人雖主張同案被告丙○○於96年05月11日檢察官偵訊時陳述之筆錄，未經被告丁○○行對質詰問，故依司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨，並無證據能力云云。惟刑事訴訟法第159條之1第2項規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。本件同案被告丙○○上開於檢察官偵訊時之陳述，業經檢察官以共同被告準用證人規定，依法命其具結後陳述，以擔保其證詞之真實性，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，得作為被告丁○○及谷源公司之證據，且同案被告丙○○於本院審理時亦已經傳喚到庭具結陳述，並經被告丁○○、谷源公司及其等辯護人為反對詰問，已保障被告丁○○及谷源公司之反對詰問權，故同案被告丙○○上開於檢察官偵查中之陳述筆錄，應得作為被告丁○○及谷源公司之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件公訴人所提出其他具傳聞性質之相關證據資料，被告丁○○、谷源公司及其辯護人業於本院審理時均表明同意作為證據，或沒有爭執，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵之情事，且與本件待證事項間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據尚屬適當，自得作為證據，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告之辯解：
訊據被告丁○○及谷源公司對於被告丁○○於94年、95年間擔任谷源公司之負責人，谷源公司並曾參與如附表所示8件工程之投標，但均未標得該批工程等事實坦承在卷，惟堅決否認有公訴人所指之借牌參與投標犯行，並辯稱：谷源公司當時有參與投標水林鄉公所如附表所示8件工程的意思云云。辯護人則為被告辯稱：被告丁○○從未與丙○○達成圍標之合意，本案上開8件工程均由被告谷源公司人員實際參與投標，標單資料及各件工程之標價亦由被告谷源公司人員填寫，押標金亦由被告谷源公司支付，並未借牌予丙○○參與圍標，更未應允丙○○借用被告谷源公司名義圍標工程，不得僅憑丙○○之片面說詞，率爾認定被告丁○○借牌予丙○○參與圍標云云。
㈡被告之辯解，本院不採之理由：
⒈同案被告丙○○於檢察官偵訊時證述：後來這20件工程（指
「94年06月中旬豪雨災害後公共設施復建工程」）由水林鄉公所辦理招標，除了國本營造有限公司…不是由我找來投標外，其他都由我及甲○○安排三家廠商投標，全部都由我安排的廠商得標等語（見95他785號卷㈡第21至22頁）；我有跟谷源、三興、 盟燕 、港乙營造、 建承 營造、 亦晟 營造、富安營造借牌來投標等語（見96偵2009號卷㈠第213頁）；（你怎麼跟「谷源營造」借牌的？）谷源部分，我是口頭直接跟丁○○講的，不是跟她先生講的（因為她先生是專門在負責瀝青廠的），我要跟她借牌來標水林的工程，押標金、標函都是她自己處理的，我有叫她標價要寫的比較高，我有跟她講我的標價，開標時也是他們自己的人去參與開標的等語（見96偵2009號卷㈡第69頁）。已證稱其係以借牌方式圍標本案水林鄉公所發包之20件災後復建工程，谷源公司部分是由其親自向被告丁○○借牌，押標金、標函、開標均由被告丁○○自行處理，並有將欲投標之標價告知被告丁○○，請求被告丁○○將投標之標價寫的比較高，而配合陪標等情在卷。
⒉同案被告丙○○於本院審理時又證述：這20件工程，甲○○
自己挑選做9件，我做11件，陪標廠商是各找各的，我有找認識的亦晟、港乙、建承、富安、谷源、三興、盟燕來參與這個投標，找這麼多家，才不會太明顯，這些參與投標的陪標廠商，應該都是12月初時找他們說的，谷源營造是找丁○○接洽，水林這次工程應該是第一次找她配合，她先生、她爸爸我也認識，只是丁○○認識較久，我只有跟她口頭講一次，記不起來是什麼時候跟她講的，好像有一次在外面遇到，地點記不起來，就順便拜託她，講的時間應該不久，都是標價等重點講一講而已，我有說我要標的價格，叫她幫幫我，請她陪標，拜託她標價寫的比我高一點，她沒有說要，也沒有跟我說不要，就是谷源公司有投標的那8件，有跟她講我要標的價格，標單是谷源他們自己寫、自己出押標金，自己人去開標的，並沒有向谷源公司借公司大小章及執照的影本，當時並沒有說到要給她什麼好處，這8件谷源公司都沒有得標；丁○○除了谷源公司，還有國昇，是瀝青廠，我曾在 元長 的工程做過谷源公司的下包，水林這批工程好像有幾件是要有回收瀝青的資格，我們找谷源公司，就不用再找瀝青廠配合；我們所稱的借牌都是這樣做，就是跟他借牌，標單是由他自己填寫，也是他自己去寄，一般都是這樣，並不是借他的證件，把投標資料拿過來自己處理，因為那樣筆跡會一樣、押標金也會連號等語（見本院卷四第14頁、第34頁背面至第36頁、第61頁至第63頁、第83頁背面至第86頁）。
其於本院審理時所為證述情節，亦核與其於上開檢察官偵訊時所述相符，並無歧異或重大瑕疵。
⒊被告丁○○雖否認有同意丙○○之請求，而配合以谷源公司
名義參與本案附表所示8件工程之投標，惟被告丁○○於96年05月11日檢察官偵訊時供述：（是否有在94年借牌給丙○○去圍標水林鄉公所《東西五一路、東西三三路、南北幹路
八、大排西側、南北幹路九、東西三二路、扶朝東西三三路、春牛埔東西二五路》等8個工程？）……丙○○是有跟我說要借牌，但我沒有借他云云（見96偵2009號卷㈡第42頁），於本院審理時亦陳稱：（你之前是說丙○○有說過要跟你借牌？）丙○○有說過要跟我借牌，但沒有跟我說是那裡的工程等語（見本院卷五第365頁），均已坦承同案被告丙○○曾向其提及借牌投標之事，就此核與丙○○之上開證述相符，堪可認定。又同案被告丙○○係計劃以圍標之方式取得本案如附表所示8件工程，依政府採購法之相關規定，公開招標必須形式上符合3家以上合格廠商參與競標，始可進行決標，而不致於流標，本案如附表編號07、08所示之工程，包含被告谷源公司，僅有3家廠商參與投標，若減少1家廠商投標，即形成流標，證人丙○○既向被告丁○○提及要求借用谷源公司名義參與投標，豈可能僅告知被告丁○○要借牌陪標，而未告知其是要陪標何處、何項目之工程？是被告丁○○辯稱丙○○曾說過要借牌，但沒有說是那裡的工程云云，顯不合情理，應係臨訟卸責之詞，並非可採。復參酌本案被告谷源公司確有參與如附表所示8件工程之投標，惟被告谷源公司對於其所參與該8件工程之投標標價均高於丙○○所安排之得標廠商俊和公司或富安營造有限公司（下稱富安公司），被告谷源公司均未得標任何工程，亦有各該工程之發包資料節本附卷可參（見95他785號卷㈢第11頁至第139頁、95他785號卷㈣第17頁至第50頁），此亦核與同案被告丙○○上開所證述之情節相符，且佐以被告丁○○與丙○○相識許久，並無任何怨隙，同案被告丙○○所經營之俊和公司並曾承攬谷源公司之下包工作，同案被告丙○○與被告丁○○及谷源公司友好，應無設詞誣攀被告丁○○及谷源公司之可能。是本院認為同案被告丙○○所為上開證述情形，核與客觀事證相符，應可採信。至被告之辯護人雖為被告辯稱：本案上開8件工程均由被告谷源公司人員實際參與投標，標單資料及各件工程之標價亦由被告谷源公司人員填寫，押標金亦由被告谷源公司支付，並未借牌予丙○○參與圍標云云，然同案被告丙○○已陳明，係為避免被發覺有圍標行為，始由配合陪標廠商自行處理標單、押標金及派人參與開標等事宜，且本案如附表所示之另家投標廠商三興營造工程有限公司（下稱三興公司），雖其標函、押標金均自行處理，且於開標時其實際負責人 劉成枝 （另經檢察官為不起訴處分）亦曾自行到場參與開標（如附表編號01、04、05、06等工程），此有上開發包節本在卷可稽，然劉成枝亦於檢察官偵訊時，坦承係受同案被告丙○○之託，而配合以三興公司名義參與投標各該工程而陪標，是投標廠商是否自行處理標單、押標金及是否派人參與開標，核與投標廠商是否出借名義予他人而配合陪標，並無絕對必然之關係，故辯護人上開所辯並不可採。
⒋又同案被告丙○○於本院審理時已證述，當時並沒有跟被告
丁○○說到要給她什麼好處等語在卷，足認被告丁○○於主觀上應僅有影響採購結果意圖，尚無獲取不法利益之意圖可言。
⒌綜上所述，本案被告丁○○應有同意同案被告丙○○之請求
，於無參與投標之真意情形下，而以被告谷源公司名義，參與本案如附表所示8件工程之形式上投標，應堪認定。本件事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠刑法新舊法之比較：
⒈刑法第2條部分：本件被告行為後，刑法總則編業於94年2月
2日修正公布，並於95年7月1日正式施行，而刑法第2條第1項固修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第1條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條第1項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正施行後刑法第2條之規定以決定適用之刑罰法律，合先說明。
⒉易科罰金部分：修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最
重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段（、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段）規定，定其易科罰金之折算標準。
㈡按政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲
取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之客體，自不能以該罪相繩。故在91年2月6日政府採購法第87條第5項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處罰。此觀政府採購法第101條第1款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，參以91年2月6日修正之政府採購法第87條第5項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院96年度臺上字第3096號、92年度臺上字第4044號判決要旨參照）。換言之，政府採購法第87條第4項規範範圍，並不包括原本無意投標或競爭價格之廠商，故僅參與形式之投標，而不為實質之競爭，並不在該條項規範之範圍內。本件被告丁○○為谷源公司之登記負責人，並無參與投標本案如附表所示8件工程之真意，僅係因同案被告丙○○之請託，始以被告谷源公司名義出具標單，參與該8件工程之投標，而容許丙○○借用谷源公司名義參加投標，其行為應不構成政府採購法第87條第4項犯罪，核被告丁○○所為應係犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參加投標罪。
㈢被告丁○○於本案以谷源公司名義參與投標之工程雖有如附
表所示8件工程之多，然同案被告丙○○係向被告丁○○請託幫忙1次，被告丁○○亦於1次接洽中，同意丙○○之請求，被告丁○○應係基於同一容許借牌投標之犯意，而出借谷源公司名義參加該8件工程之投標，是被告丁○○應僅論以一容許借牌投標罪。
㈣再按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執
行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。被告丁○○為被告谷源公司法律上之代表人，其因執行職務而犯政府採購法第87條第5項後段之罪，被告谷源公司自應依同法第92條規定，科以政府採購法第87條第5項所定之罰金刑。
㈤爰審酌被告丁○○並無犯罪前科，有其臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可憑，素行尚良好，而政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告丁○○受同案被告丙○○之託，配合在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為實際上已導致如附表所示8件工程標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，且犯罪後猶矢口否認犯行，態度非佳，並衡以本件被告丁○○以谷源公司名義配合參與投標之工程件數有8件，總金額達2,000多萬元，工程件數甚多，金額亦不低，及公訴人以其餘廠商均坦承容許借牌、配合陪標犯行，被告丁○○猶藉詞狡飾，毫無悔意，請求從重量刑，及被告丁○○並未獲取不法利益等一切情狀，量處被告丁○○如主文第1項所示之刑。並對被告谷源公司科以如主文第2項所示之罰金。
㈥被告丁○○、谷源公司之犯罪時間均係於96年04月24日以前
，合於同條例第2條第1項第3款減刑條件，且無不予減刑之例外情形，應依同條例第7條規定，分別於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，被告丁○○並依同條例第9條規定併諭知易科罰金之折算標準。
叁、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、政府採購法第87條第5項、第92條。
三、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條（刪除前）。
四、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。
本案經檢察官江柏青到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
刑事第六庭審判長法官廖國勝
法官黃楹榆法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。(須附繕本)
書記官李松坤中華民國97年5月30日【附表】
┌──┬───────┬───────┬──────────┬────┬─────┐│編號│工程名稱│公告及開標日期│參標廠商及標價（註）│得標廠商│得標金額│├──┼───────┼───────┼──────────┼────┼─────┤│01│水林鄉春牛埔西│上網公告日期：│俊和公司$3,226,000│俊和公司│3,226,000│││重劃區東西五十│94年12月1日│盟燕公司$3,356,000│││││一路等側溝和路│開標日期：│谷源公司$3,360,000│││││面復建工程│94年12月15日│三興公司$3,480,000│││├──┼───────┼───────┼──────────┼────┼─────┤│02│水林鄉春牛埔東│上網公告日期：│俊和公司$2,690,000│俊和公司│2,690,000│││重劃區東西三十│94年12月1日│盟燕公司$2,786,000│││││三路等側溝和路│開標日期：│谷源公司$2,800,000│││││面復建工程│94年12月15日│三興公司$2,880,000│││├──┼───────┼───────┼──────────┼────┼─────┤│03│水林鄉蔦松重劃│上網公告日期：│俊和公司$3,460,000│俊和公司│3,460,000○○○區○○○路八等│94年12月1日│盟燕公司$3,650,000│││││側溝和路面復建│開標日期：│谷源公司$3,626,000│││││工程│94年12月15日│三興公司$3,720,000│││││││永豐土木包（因未附押│││││││標金而資格不符）│││├──┼───────┼───────┼──────────┼────┼─────┤│04│水林鄉大溝大排│上網公告日期：│俊和公司$3,050,000│俊和公司│3,050,000│││西側農水路等側│94年12月1日│盟燕公司$3,166,000│││││溝和路面復建工│開標日期：│谷源公司$3,180,000│││││程│94年12月15日│三興公司$3,260,000│││├──┼───────┼───────┼──────────┼────┼─────┤│05│水林鄉蔦松二重│上網公告日期：│俊和公司$2,600,000│俊和公司│2,600,000│○○○區○○○路九│94年12月1日│盟燕公司$2,740,000│││││等側溝和路面復│開標日期：│谷源公司$2,730,000│││││建工程│94年12月15日│三興公司$2,850,000│││├──┼───────┼───────┼──────────┼────┼─────┤│06│水林鄉萬興重劃│上網公告日期：│俊和公司$3,040,000│俊和公司│3,040,000○○○區○○○○○路│94年12月1日│盟燕公司$3,180,000│││││等側溝和路面復│開標日期：│谷源公司$3,200,000│││││建工程│94年12月15日│三興公司$3,200,000│││├──┼───────┼───────┼──────────┼────┼─────┤│07│水林鄉扶朝重劃│上網公告日期：│富安公司$2,715,000│富安公司│2,715,000○○○區○○○○○路│94年11月30日│谷源公司$2,840,000│││││等側溝和路面復│開標日期：│三興公司$2,900,000│││││建工程│94年12月13日││││├──┼───────┼───────┼──────────┼────┼─────┤│08│水林鄉春牛埔重│上網公告日期：│富安公司$1,900,000│富安公司│1,900,000│││劃區東西二十五│94年11月30日│谷源公司$1,980,000│││││路等側溝和路面│開標日期：│三興公司$2,010,000│││││復建工程│94年12月13日││││├──┴───────┴───────┴──────────┴────┴─────┤│註：盟燕公司、三興公司、富安公司等公司實際負責人，均坦承出借牌照予丙○○參與上開││工程之投標，違反政府採購法。│││└────────────────────────────────────────┘【附錄本案論罪科刑法條全文】政府採購法第87條第5項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
政府採購法第92條：
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。