裁判字號：最高法院100年台上字第5796號刑事判決
裁判日期：民國100年10月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五七九六號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告余清儹被告陳茂順
許侑民共同選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 謝凱傑 律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年三月八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二０號；起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第二００九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告余清儹於民國九十三、四年時，任職雲林縣水林鄉公所主任秘書，負責協助鄉長處理鄉務、審核文稿、主持會議，並督導所屬公務人員辦理工程發包、採購等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。該鄉於九十四年十月初，受雲林縣政府委託辦理「行政院補助九十四年六月中旬豪雨災後公共設施復建工程－農水路工程」（下稱系爭工程，詳如原判決附表一、二所示，共計二十項）之發包及施工作業，補助經費合計新台幣（下同）六千四百十三萬九千元。余清儹為使身兼俊和營造工程有限公司及俊和瀝青股份有限公司負責人之 程俊銘 （已經第一審判罪並緩刑確定）標得上揭工程，利用職權，向其負責保管廠商投標資料之下屬 莊捷涵 、 陳秀芬 ，翻閱或查詢與標廠商資訊，於民國九十四年十二月十二日下午，得悉國本營造有限公司（下稱國本公司）參加如原判決附表二編號一所示之工程投標，明知不得洩漏，竟仍故意將此性質上屬於國防以外之秘密告知程俊銘，由程俊銘於當日下午六時許，電話約見國本公司負責人 陳劍龍 ，詢明、得悉國本公司標價較諸程俊銘安排與標者為低，竟明言：「這件工程是我的，你就算得標，施工、領款也會遭到刁難，也會很難做」等語，陳劍龍無奈，應允程俊銘之請求，將國本公司及負責人之大、小章交出，同意其代向水林鄉公所領回押標金。余清儹明知依規定不能准許撤標、退回押標金，且承辦人莊捷涵亦難首肯配合，乃告知程俊銘於翌日上班前搶先辦竣，程俊銘果然照辦，余清儹親自陪同往尋協辦之陳秀芬，佯稱程俊銘係國本公司人員，因標價算錯，請求撤標，陳秀芬猶豫之際，余清儹施壓堅持先行照准，伊會自行向莊捷涵說明。陳秀芬因而聽從指示，任由程俊銘取回國本公司之標函，原封轉交陳劍龍，致國本公司既不為價格之競爭，且獲得原應遭沒收之十三萬四千元押標金等情。因而撤銷第一審關於余清儹部分之科刑判決，改判論處余清儹以共同對主管事務圖利罪刑（處有期徒刑五年二月，並有從刑宣告）。另以公訴意旨略謂：㈠、余清儹與水林鄉鄉長即被告陳茂順皆明知依政府採購法相關規定，不得洩漏標案底價、領標、投標廠商名稱與家數等資訊，竟於九十四年十二月十二日下午五時三十分截標前，將國本公司參與如原判決附表一編號七、八、十一及附表二編號二至六和八等共九項工程之投標訊息，由余清儹報告陳茂順，透過另被告即陳茂順之表弟許侑民將此訊息洩漏給有意競標之程俊銘，並指示程俊銘應立即與陳劍龍溝通，程俊銘照辦，勸退陳劍龍，陳劍龍將投標金額內情告知程俊銘，程俊銘因而據以修改、降低其安排之與標廠商標價，順利得標。㈡、余清儹、陳茂順及許侑民嗣認程俊銘標取工程，余清儹居功厥偉，遂由許侑民向程俊銘索討上揭十一件總工程款項千分之五作為回扣，以酬謝秘書室人員，程俊銘無奈於九十五年五、六月間，親交十五萬八千元給許侑民，轉交余清儹。㈢、陳茂順、余清儹及許侑民於進行上揭洩漏工程參與投標廠商資訊之前（即九十四年十月間），得知水林鄉公所承辦前揭災後復建工程總經費高達六千四百十三萬九千元，竟基於經辦工程收取回扣之犯意聯絡，於同年十二月三日鄉長選舉日前一、二個月某日，推由許侑民充當「白手套」，邀請程俊銘至許侑民之該鄉海埔村海埔一之二十七號住處，許侑民當面介紹余清儹身分，並出示系爭復建工程之「經費申請勻支或補助明細表」，表明欲將該二十件工程悉數交由程俊銘或其指定廠商得標施作，條件為必須交付一定成數之回扣，嗣就成數討價還價，余清儹全程在場，尚一度通知陳茂順到場、見面，陳茂順更言明：「最好是價錢能夠高一點，就高一點，剩下的有什麼事情，你（按指程俊銘）就去跟Ａ古（台語，意味矮個子，為許侑民綽號）講」，終於達成「一成」比例給予陳茂順等公所主管之回扣（最後結算為五百五十萬元）期約。程俊銘自忖無法獨力先期支付賄款並同時承接二十件工程，乃情商銘麒營造有限公司（下稱銘麒公司）負責人 王文誌 ，告以上揭官商勾結協議，允將其中九件工程給予銘麒公司（或其覓取之廠商）承攬，而王文誌應負擔該部分回扣二百五十萬元。王文誌同意，程俊銘即於同年十一月七日自銀行領出一百二十萬元，連同手邊現金五十萬元，合計一百七十萬元，親送許侑民上揭住處，依示置入許侑民停放門前之車內，由許侑民轉交陳茂順；復於同月初某日，將王文誌自其妻之郵局帳戶領出之二百萬元，連同手邊之五十萬元現款，共二百五十萬元，以相同方式交付許侑民轉給陳茂順；再於同年十二月十二日，將先前自二銀行領出之一百三十萬元，以同一方式交付許侑民，轉給陳茂順等情。經審理結果，認為不能證明被告三人有此㈠至㈢之被訴犯罪，乃撤銷第一審就被告三人之科刑判決，改判陳茂順、許侑民均無罪；余清儹關於上揭㈠、㈡部分，不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠、依刑事訴訟法第三百七十九條第十二款上段規定，除該法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令。關於上揭㈢部分，余清儹同在起訴之列（見起訴書第一頁倒數第一至五行、第二頁第一至二十行），原判決卻僅就陳茂順、許侑民部分為審判，漏未對於余清儹被訴此節予以裁判，顯有已受請求之事項未予判決之違失。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。可見此等審判外陳述，倘若具備與審判中所供不符，而其不符之先前陳述，係在自然發言、無污染或干擾之外部環境、附隨條件等情況下完成，且對於證明犯罪事實之存否，具有別無其他可以取代之情形，不得不加利用之必要性，仍屬適格之證據，並不因被告或其辯護人不同意其有證據能力而受影響。原判決對於證人程俊銘、王文誌、 張秀靜 、 程俊琅 、莊捷涵、 程千鳳 及陳劍龍，在調查人員與檢察事務官調查時，所為不利於被告三人之筆錄，悉以被告三人及其辯護人「不同意作為證據，又無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五規定例外得作為證據情形」為由，否定其證據適格（見原判決第四頁倒數第九至十六行），其中以警詢、調查筆錄之證據能力，繫於辯方同意與否，作為判斷基礎，已有誤會，又如何缺乏刑事訴訟法第一百五十九條之二所定例外得為證據之情形，未見理由說明，尚嫌理由不備。㈢、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所明定，乃因檢察官享有傳喚、拘提、訊問、命具結等強制處分權，是類程序不乏人權保障機制，所為之不起訴處分更具有實質確定力，尚與法官考訓合一，司法之屬性甚強，實際踐行訴訟程序時，復多能遵守法律規定，其取供之環境和附隨條件，通常無違法、不正之虞，故以正面、肯定方式，賦予其證據能力，祇以顯然不可信之情況者除外之。此所稱顯然，係指從卷存資料作形式觀察，至為顯著，無待更查，已足判定；所謂不可信之情況，則從信用性著眼，例如由筆錄內容，或相關錄音、錄影資料檢視、播放，存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形之文字、音聲、影像。此種除外情況是否存在，因尚不涉及被訴實體認定之事實，僅以自由證明即足，被告或其辯護人雖可主張，但須約略釋明，不能憑空一概否定，法院就此爭議，當依卷內訴訟資料判斷之，非謂當事人一有爭執，即應排除其證據之適格。程俊銘於九十六年五月三日檢察官偵訊時，所為不利於被告三人之陳述，因許侑民之辯護人主張筆錄內容與偵訊情形不符，第一審法院受命法官勘驗此偵訊錄音光碟，發現：「檢察官在訊問被告程俊銘的時候，態度尚屬平和懇切，並無大聲，或脅迫之情況，被告程俊銘在應答的時候，可能因為錄音設備或者是被告程俊銘距離麥克風較遠，被告程俊銘的應答內容大部分都聽不太清楚，但是在檢察官的應訊過程都有跟檢察官對話的情形，辯護人在偵訊過程也都全程在場。」（見第一審卷第一宗第一八八頁正面）；事實上，程俊銘之此項偵查筆錄乃在一問一答之開放式詢問情況下作成，原判決則以該辯護人主張：「偵訊過程中，程俊銘陳述的內容並非其自己陳述的，我們認為檢察官有過度誘導，因這事實建構是檢察官架構的，並非程俊銘陳述的，他主要內容還是檢察官說出來的，就這份筆錄的證據能力是有問題的」，爭執其不具特信性，且有此情為由，認為上揭程俊銘之偵查中陳述「無證據能力」（見原判決第九頁第一至十行），非無與卷內訴訟資料不相適合之證據上理由矛盾情形存在。㈣、貪污治罪條例第六條第一項第四款所定圖利罪，其獲利之人雖不以公務員本人為限，尚兼及其他私人，但此私人，當指公務員違法圖使其人獲得利益之受益對象，於官民勾結之情形，通常即為該相與勾結之人民或其指定之人員，然此係自公家機關（構）之立場以作觀察，亦即公家機關（構）因公務員違法行事，遭受損害或喪失應得利益，而相對應之一方（公務員或上揭私人）則獲此利益。惟若該私人為與公務員勾結、獲利，必須犧牲第三人之利益，或倘公務員依法處理，此第三人原可獲利，卻因違法勾結，利歸勾結者，於此情形，縱然勾結者為促使該第三人讓步，私下協議償付第三人成本（例如已提交公家之保證金），無非屬於勾結者和第三人間之內部關係，既不能逕將勾結者給付第三人之成本，認作上揭構成要件所稱之「利益」，尤難謂該第三人係公務員圖利之對象。原判決事實認定余清儹和程俊銘勾結，由程俊銘迫使陳劍龍知難而退，不參與系爭公共工程之競標，余清儹強勢主導，准由程俊銘取回陳劍龍較低標價之投標函（內含押標金支票）等情，果若無訛，則余清儹所圖利之對象，似應係較高標價而卻得標之程俊銘所規劃廠商；所獲之不法利益，似非僅止於不能撤標而應沒收之押標金。原判決則認定「使（陳劍龍之）國本公司獲得退回原應予以沒收之押標金……不法利益」（見原判決第四頁第三至五行），不無混淆內部關係與外部關係，並將受害人反認為受益人之違誤。㈤、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，否則難謂適法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項即明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理推論而為判斷，要非法所不許。原判決採用證人即系爭二十項公共工程設計、監造之明暉行工程顧問有限公司（下稱明暉公司）負責人 李明聰 ，所為編列預算書時，預留給承包廠商利潤約百分之五至八，系爭工程完工驗收時，悉符設計及需求，未發現偷工減料情形，根據發包情形，推估總利潤祇有二百八十四萬零六百六十四元，倘再扣除物價波動，利潤當更少等語之證言，憑以推翻程俊銘所言交付五百五十萬元回扣給公務員之供述真實性（見原判決第三十七至四十四頁），然則承包工程有無獲利，當以承包廠商最為直接、清楚，外人估算，豈謂精確，況李明聰同因系爭工程之規劃、設計，經以被告身分接受調查（見第二００九號偵查卷第三宗第十一頁背面、十八頁正面、四十五至五十一頁），其明暉公司尚對於原審所請提供系爭工程預算書函乙節，覆稱「已遺失」（見原審更一卷第二宗第二十五頁），既和被告三人利害相繫，且重要文檔竟然已無著落，此外未見有其他佐證其供述之資料，則所證內容是否真實可信？自宜慎酌。其實，程俊銘迭在調、偵查及歷審中，堅稱：確因系爭工程而期約致送回扣給陳茂順，協議時余清儹在場，許侑民充當「白手套」，伊邀請王文誌分擔承包，余清儹提供競標廠商資訊，伊憑之勸使陳劍龍棄標，余清儹協助違規取回陳劍龍之標封，嗣後果然二十項工程悉由伊和王文誌安排或借牌之廠商得標，伊等施工結果，「利潤很少」、「不是很多」、「幾乎沒有賺」（按似意味「仍有賺錢，祇是不多」），確有事先依約共交付五百五十萬元回扣，完工後又付十五萬八千元；王文誌同稱：確有因程俊銘之邀，標得約定之公共工程，並提出現金回扣由程俊銘轉手；陳劍龍指證：確遭程俊銘以承包廠商已經內定為由，無奈退出競標，程俊銘不知以何方法，竟能取回伊之標封返還給伊；莊捷涵、陳秀芬一致指稱：係余清儹強力主導，始將陳劍龍之標封退還，此舉有違規定；程俊琅、 吳俊峰 、 陳伯仲 、 林崇安 、 劉成技 、 林茂聰 、 許宏義 、 陳良俊 、 許秀鳯 及 黃尤美 均供明：確有借牌供程俊銘、王文誌與標，而果如安排得標之情；程千鳳指稱：伊依程俊銘指示作帳，其中「工程短期墊款」項下有文章各等語，復有各相關之銀錢業者交易查詢資料，存摺影本、工程標單、記載上揭「工程短期墊款」內情之帳單（「 雪雄 」似為「 黃雪雄 」，為系爭工程主驗人員）、顯示陳劍龍投標後不久，余清儹、陳茂順、許侑民多所通聯之電訊紀錄，暨系爭二十項工程別無程俊銘、王文誌安排以外之廠商得標情況，是否確實不足以綜合判斷、認定？原判決就不利於被告三人之傳聞證據資料，悉認無證據能力，而就其餘適格證據割裂評價，是否符合客觀存在之經驗法則、論理法則，未見充分說明，致檢察官得執以指摘，應認尚嫌理由欠備。㈥與待證事實有重要關係之事項，雖已經調查，若尚非完全明瞭者，仍和未經調查者無異，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。原判決理由內既記載：「唯獨……票號0000000支票，未有水林鄉公所之用印背書，而係由國本公司以乙紙申請變更抬頭之方式，將抬頭變更為國本公司」（見原判決第五十二頁倒數第三至五行），卻未詳加說明所憑之依據，致余清儹上訴意旨指摘其查證未盡，難謂適法。以上或為檢察官及余清儹上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。再原判決就余清儹部分不另為無罪諭知之記載，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月二十八日
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