裁判字號：臺灣高等法院89年上易緝字第3號刑事判決
裁判日期：民國89年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易緝字第三號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度易字第三六一號，中華民國八十七年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一五三七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。扣案之安非他命壹小包（毛重零點三公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國八十六年一月二十三日因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，嗣於同年三月十九日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，竟基於概括之犯意，從八十六年三月間起迄於同年十一月十六日止，在桃園縣○○鎮○○路○○巷○○號住處或其自用小客車內，以安非他命置於玻璃球吸食器加熱吸食霧化氣體之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於八十六年十一月十七日下午二時四十五分許，甲○○與 陳建仁 、 陳文豐 、 湯芬蘭 （後三人另案審理）等人在桃園縣○○鎮○○○路○○○巷○○號為警持檢察官簽發之搜索票當場查獲，並在甲○○身上香煙盒內起出安非他命壹小包（毛重０．三公克），另警方又在現場扣得安非他命壹小包、海洛因壹小包（毛重七．二公克）、吸食器一組、夾鏈空袋二十個、削尖吸管一支及含有海洛因殘渣之夾鏈袋一只等物（非甲○○所有）。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察官偵查起訴後，本院依職權裁定送觀察、勒戒。嗣經通緝到案執行觀察、勒戒，於執行完畢後，已無繼續施用毒品傾向。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭事實均坦承不諱，有如事實欄所示之安非他命壹小包（毛重０．三公克）扣案可資佐證，且被告被查獲時所採之尿液經送驗結果，亦並檢出有甲基安非他命反應，此有法務部調查局八十六年十二月十七日（00）000000000號檢驗通知書乙紙在卷可稽，罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查本案被告行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十二日公布生效，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。其施用前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品之行為，其時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，又被告有事實欄所載前科及執行情形，有前科表乙份在卷可按，其於五年內再犯本罪，為累犯。另查公訴人雖未就被告於八十六年十月底以後至同年十一月十六日止之犯行一併起訴，惟此犯行與被告已起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敍明。
三、原審法院適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之非法吸用化學合成麻醉藥品罪予以論科，固非無見。惟查被告於行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日公在生效，已如前述，依該條例第二條第二項第一款、第十條第二項、第二十條第一項、第二項、第三十五條第三款之規定，施用第二級毒品安非他命，須先經觀察勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，即應為免刑判決，且前開規定與行為時之舊法比較，係有利於被告，自應適用該新法，檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，核有理由，應由本院將原判決關於被告施用第二級毒品之部分撤銷改判。被告施用第二級毒品之行為，經本院於八十七年六月二十九日裁定交付觀察、勒戒後已無繼續施用毒品傾向，有本院八十七年度上易字第三七二六號裁定，台灣台北看守所函附證明書在卷可稽，依前揭說明，自應為被告免刑之判決。
四、扣案之安非他命一小包（毛重０．三公克）為第二級毒品，應依法予以宣告沒收銷燬之。另扣押之安非他命一小包、海洛因一小包（毛重七．二公克）、吸食器一組、夾鏈空袋二十個、削尖吸管一支及含有海洛因殘渣之夾鏈袋一只等物，被告堅決否認為其所有，亦乏確據證明係其所有，既與被告無涉，爰不另為沒收之諭知，併予說明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第一項、第二項前段、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官施良波到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十八日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官徐昌錦法官陳榮和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國八十九年五月一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。