臺灣高等法院91年度上更(一)字第74號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第74號刑事判決

裁判日期：民國92年03月18日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第七四О號
上訴人即被告后 先凱 選任辯護人 蔡明熙 律師右上訴人即被告因貪污等案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴緝字第一九號，，中華民國九十年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十年度偵字第七三九五號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
后先凱共同連續利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年。褫奪公權叁年。
事實
一、后先凱原係海軍中海軍艦下士補給（於民國七十七年一月十九日入伍，七十九年十二月十六日退伍），擔任該軍艦官兵海勤加給、海上副加給之製冊、領發等業務，為依據法令從事公務之人員，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於七十九年四月下旬起迄同年七月間止，於自行繕造七十九年五月至八月份之海勤加給、海上副加給證明冊時，明知如附表所示 羅正祥 等人已分別調職或退伍，仍將彼等之姓名登載於申請名冊，並於申請名冊盜蓋彼等原交付補給室保管，而於調職、退伍時未取回之印章，繕造不實之海勤加給及海上副加給證明冊，並在同年度 高國平 、 王清日 之七十九年九月之海勤加給名冊上偽造高國平、王清日之署押，進而偽造高國平、王清日之簽收海勤加給證明，均足以生損害於該軍艦製作海勤加給、海上副加給證明冊之正確性，及被盜用印章之羅正祥等人。后先凱並基於同上之概括犯意，自七十九年八月間起，至同年十一月（起訴書記載為十二月）間止，指導預備承接其業務之中海軍艦補給士 林杉品 繕造證明冊，二人基於共同之概括犯意聯絡，由林杉品以同法繕造不實之七十九年九月至十二月份海勤加給、海上副加給證明冊（詳如附表所示，其中九月份之名冊，自 賴克明 以下，十月份名冊自 林雲宗 以下，均由后先凱親自製作）。后先凱並以此登載不實名額於證明冊，俾辦理浮報申領海勤加給，再由林杉品偽造王清日七十九年十月、十一月、十二月份之海勤加給領具署押，而偽造彼等之具領加給（此部分起訴書未記載）之手段，致海軍兩棲指揮部陷於錯誤，先後詐領海勤加給新臺幣（下同）五萬五千五百八十九元（詳如附表編號一至八所示）。迄八十年四月間，經審計部查帳，始查得上情。
二、案經海軍第一軍區司令部函送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本件被告在服役時犯罪，發覺在離役後，依軍事審判法第五條第二項之規定，應由法院審判之，本院具審判權，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告后先凱，矢口否認有偽造文書、業務登載不實公文書及詐取財物之犯行，辯稱：㈠伊乃義務役，負責繕造證明冊後，呈遞由補給長、輔導長、艦長審核，並不經手款項，而人事調職及退伍文令則係知會輔導長，伊既無從得知，僅能按上一個月之名冊繕造，至於士兵溢領部分，原應由補給長向士兵追回，與其無關；㈡海勤加給須由支領人簽名後，始可支領，若未簽名支領者，款項均由補給長保管，其並無從浮報詐領云云。
三、經查：
(一)被告於民國七十九年三月起至七十九年十二月十六日退伍之前，均在海軍中海軍艦下士補給室擔任下士補給士，負責該軍艦官兵海勤加給、海上副加給之製冊、領發，且自七十九年八月間起指導接任之補給士林杉品上開工作之事實，為被告所不否認，又查其中①七十九年五至八月份之海勤及海副證明冊為被告所製造、②七十九年九、十月份海勤及海副證明冊後段，即九月份自賴克明以下，十月份自林雲宗以下，為被告所繕製，其他為被告指導林杉品所製、③七十九年十一月、十二月海勤、海副證明冊，為林杉品所繕造之事實，亦為被告所承在卷（見原審訴緝字卷第一八四、一八五頁，本院上訴字卷第七七頁，本院更㈠字卷第九五頁），並經證人林杉品一再結證屬實在卷（見原審訴緝字卷第四十頁，本院上訴字卷第五一頁）。又前開九月至十二月，林杉品所製表部分係經被告指導之情形，並為林杉品證述明確（見同上卷），且為被告在本院上訴字案調查時供明在卷（見本院上訴字卷第二一頁）。是被告事後翻供，否認十一月份及十二月份之製表與其有關云云，顯不實在。是附表所列月份之表冊，係由被告單獨，或由被告指導林杉品而共同製作，應可認定。
(二)上開中海軍艦如附表所列時間及人員補給，有冒領及溢領如附表編號一至八所示金額之情形，有審計部之計算明細表，及如附表所示人員之退伍令、離到職證明單及中海軍艦七十九年五、六、八、九、十、十一、十二月預算支用憑單、印領清冊（即海勤證明冊）影本等在卷可資佐證。且為林杉品自始供明在卷，林杉品並一再結證：上開不實填載加給名冊，並冒領、溢領之情形係被告指示所為無訛。查林杉品在海軍第一軍區司令部調查時供承：扣案海勤、海副證明冊之七十九年九月自賴克明以下、十月自林雲宗以下乃被告所繕造，其係七十九年十一月、十二月證明冊為 伊依 被告之指示所造。高國平、王清日、 吳聲錦 、 王正賢 、 沈慶順 等溢領人員名冊，係被告授意繕造，其中一部分被告於冒領之後，再故意將名字刪掉等語（見海軍第一軍區司令部卷第五頁至第六頁反面訊問筆錄），並在原審調查時為相同之供述（見原審訴緝字卷第四一、七二頁），並在本院調查時，到庭再度結證：伊自己有冒領的事，冒領時間自八十年元月接任被告職務後，共計二月時間，有冒領沈慶順一月及二月的加給，因為被告有告訴我不要領太多次，以免被發現，所以我三月就報他退伍沒有再冒領。：：我冒領是被告教我的等語（本院上訴字卷第五一、五二頁），並在本院上更㈠案調查時再度到庭結證：係被告教伊利用人頭之方法冒領海勤加給無誤（見本院更㈠字卷第一四六、一四七頁），查附表所列月份表冊係由被告單獨或由被告指導林杉品而共同造冊，查倘被告無冒領海勤加給之行為，自無授意林杉品繕造不實證明冊之必要，則被告空言否認有冒領情形，已難遽信。
(三)依海軍艦艇補給作業手冊第三章第一節第五條第二項之規定，補給士官戰士於財務作業方面，負責定額經費之現金出納帳籍及表報工作以及官兵薪給之領發與有關證明之繕造保管等事宜。又海勤加給係先由補給士至銀行領回艦上，依名冊發放官兵個人，並在發放個人時在名冊下方簽名一節，業據證人即被告在職時之補給長 吳漢清 在海軍第一軍區司令部調查時敘明，並經證人林杉品在本院更一審時到庭結證屬實在卷（分見八十年七月一日訊問筆錄及本院更㈠卷第一四三至一四五頁）。另證人即當時中海軍艦之副艦長 蔣愈 於原審審理時亦到庭證稱：「錢是由補給士交給官兵，補給長不見得會在場，發完剩下的錢，應該交由補給長保管。當時我的錢，我都叫補給士拿給我，如果補給長不在，補給士亦可以拿得到錢」等語（見原審訴緝字卷第二四五頁）。雖被告辯稱：錢都交老補（即補給長）保管云云，並在原審審理辯稱：錢是由補給長發給等語（見原審訴緝字卷第三六、三七頁），惟查：此為證人 吳清漢 所否認，且與林杉品所證述情節不符，已如前述，且被告在本院調查時，亦已坦承向鑑上隊員發款係補給士所為（見本院更㈠字卷第二二、九六頁）。核與證人即領款之隊員王正賢、吳聲錦結證及證人林杉品證述情節相符（見原審訴緝字卷第七十頁，本院更㈠字字卷第一００、一０
二、一四三、一四四頁）、林杉品並繼而證稱：錢是被告與伊（即補給士）領款後，由補給士發給士兵，補給長未多過問，少管這些帳，亦未教伊如何冒領（見偵字卷第十五頁，原審訴緝字卷第三九至四一頁、第七三頁，本院上訴字卷第五一頁，本院更㈠字卷第一四七、一四三、一四四頁），參諸被告亦自承補給長未指示伊退役之人亦予造冊冒領（見本院更㈠卷第九六頁）。而共犯林杉品因與被告共犯及嗣後單獨詐領海勤加給，業經海軍第一軍區司令部判決處有期徒刑一年六月確定，並已執行完畢，有判決書附卷可參。凡此，益徵未發完之海勤加給款雖由補給長保管，惟於發放之時，補給士確有機會趁機取得，林杉品並因而利用職務上之機會詐得海勤加給無訛。被告辯稱海勤加給由補給長保管，其無法經手取得云云，委無足採。
(四)至有關艦上人事調動之重要事項，人事單位會通知其他單位，及人事單位會將退伍名冊通知補給長等情，分據證人蔣愈於原審審理時及上開軍艦當時之輔導長唐華國於原審調查時結證明確（見原審八十九年十二月二十六日審判筆錄、八十九年十一月十六日訊問筆錄）。另證人即於八十年三月接任吳漢清補給長職務之 胡明輝 於原審調查時結證稱：「退伍、調職是由補給長告訴補給士，補給士大部分應該會知道哪些人退伍，退伍就不會造冊，如果造了整個月時，我們會追補回去」等語（見原審八十九年十一月十六日訊問筆錄）等語，惟本件據審計部之審核，並無追補資料，被告既曾授意並教導林杉品以上開方法詐領海勤加給，又被告於原審及本院更審調查時自承高國平及王清日分別於七十九年（原審判決書記載為八十九年）八月二十九日及同年九月二日調職，高國平之七十九年九月份之海勤加給，及王清日七十九年八月整月之海勤加給，均係由被告以自己之名義簽名領取（原審八十九年五月十六日訊問筆錄及本院更㈠卷第九四頁至七五頁），應堪認定本件簽領上開海勤加給者，確係被告無訛。被告所辯無從得知鑑上人員之退伍或調職之情形，並於本院上訴字案調查時翻稱並未以自己名義簽名領取高國平及王清日之加給云云，顯係卸責之詞，不足採信。雖被告又辯稱高國平係退伍後逾期下船，伊已補予逾期之加給，才由伊代簽領；王清日伊亦有給予九月最初二日之加給，始予代簽領款云云。但查：證人高國平、 陳志善 、王正賢、吳聲錦、 許清華 、 陳良義 、沈慶順、王清日等人均在本院更㈠審時到庭結證渠等退伍時未有超領加給情事（見本院更㈠字卷第九七、九八、九九、一０一、一０三、一０四、一三四頁）。證人高國平並證稱：伊在中海軍艦調職後即離艦休假，休假數日後，到新單位報到，並無再因個人原因或長官留職在中海軍艦之情事（見本院更㈠字卷第九七、一０六頁），伊與被告復無私交，亦不記得有委請被告代領加給情事等情屬實（見本院更㈠字卷第九八頁）。而查被告竟代領九月全月加給，綜此，顯見被告所辯係因高國平離職後多留中海軍艦，而由伊代領一節，並不實在。尤有甚者，被告雖又一再以伊每月月底作下月表冊時，不知艦上士兵何時退伍，才會依服役數額造冊云云，惟查：被告自承王清日七十九年九月一日及二日兩日之加給係伊以二日加給份先發予王清日而王清日於七十九年九月二日退伍，則被告至遲在七十九年九月二日，應已早知王清日已經於七十九年九月二日退伍離艦無誤，高國平之情形亦同(即高國平於七十九年八月二十九日離艦，被告既自承有與高國平結算，則最遲應於七十九年八月底及九月初已知高國平已調職離船）。惟被告竟分別於該次月即七十九年九月中旬核發九月份加給時，在該月王清日之加給上簽領全月加給，又代領高國平全月加給。更甚一步，於九月二十四日製作次月(即十月）（依卷附十月分海勤加給及海上副加給證明冊上記載製作十月份加給名冊之日期為七十九年九月二十四日）之海勤加給及海上副加給證明冊時，竟仍將高國平、王清日列為在十月份艦上官兵名單，報領十月份之全月加給（且該高國平、王清日部分均在林雲宗名字以下，應係被告所親自造冊無誤）（此見卷附上開十月份之海勤加給及海上副加給證明冊），至此被告仍以不知士兵退伍或離艦而造冊云云置辯，已全無可信之處。再查：海勤加給及海上副加給證明冊上七十九年十、十一、十二月上王清日之簽收簽名及王正賢七十九年十一月之簽收簽名， 非渠 等所簽之事實，為證人王清日、王正賢在本院更審時到庭結證屬實（見本院更㈠字卷第一００頁、第一三二至一三三頁），而上開簽名係 林衫品 依被告指示所簽之事實，為林杉品結證在卷（見司令部卷第十三頁正反面、原審訴緝字卷第四一頁、本院更㈠字卷第一四五、一四七頁）。綜此，被告仍以上開情詞置辯，顯見均卸責之詞，不足採信。
(五)至被告聲請調借中海軍艦七十九年七月至十二月海勤加給證明及海上副加給證明名冊原件，已依「國軍各級單位預算簿籍憑證保管期限」規定保存一年後監燬，亦據海軍一五一艦隊於九十一年五月八日以（九一）抉人字第一０六六號函敘在卷，併予指明。
(六)綜上所述，被告所辯各節均不足採。本件事證已明，被告上開犯行，洵堪認定。
四、按被告原服役軍中，擔任補給士，係屬依據法令從事公務之人員。又查海勤加給及海上副加給證明冊上之蓋章係造冊以加蓋，簽名係官兵具領加給時即簽具，應係表示具領之意思作成之表冊係有表示取款加給之意。冒名簽署具領加給，自有偽造文書之行為。核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款詐取財物罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪（起訴書未援引）、刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書之罪。查被告行為後，戡亂時期貪污治罪條例已於八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例，並自同年月十九日起生效；嗣於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日再經二次修正公布。經比較行為時、行為後及裁判時之法律，以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第二款最有利於被告（法定刑為有期徒刑七年以上，得併科新台幣二百萬元以下罰金），依刑法第二條第一項前段之規定，應適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第二款論斷。被告盜用印章及偽造署押之行為乃偽造私文書之階段行為，偽造私文書之行為復為行使偽造文書之低度行為；又登載不實公文書罪低度行為部分復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與林杉品間，就前揭七十九年九月份至十一月份之犯罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告先後多次行使偽造文書及登載不實公文書及詐取財物犯行，時間緊接，手法相同，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆而為，依刑法第五十六條連續犯之規定，分別論以一罪。被告所犯上開三罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之詐取財物罪處斷。於七十九年四月起至同年八月止之犯行，雖未據公訴人起訴，惟與已起訴之部分，有連續犯之裁判上一罪關係；又行使偽造私文書部分，與起訴之詐取財物罪，有牽連犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院應併予審判。又被告之父雖已代被告返還所詐領之款項，然被告於偵查中並未自白犯罪，無從依貪污治罪條例第八條第二項之規定減輕其刑。
五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；惟查：（一）被告所犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第五條第一項第二款之詐取財物罪，其犯罪後法律已經修正，原判決未及比較適用；（二）原判決認定被告詐欺取財之數額有誤（附表編號一部分應係一千零八十四元，原判決記載為一千零八十八元；編號五部分應係二萬零六百二十七元，原判決記載為二萬零六百十七元）；（三）原判決於事實欄記載被告浮報海勤加給及海上副加給，而理由欄則敘明被告未申領海上副加給，二者互相矛盾；（四）被告與林杉品偽簽並冒領，均有行使偽造文書之犯行，原審漏未論列；（五）如附表編號九所載被冒領人沈慶順係於七十九年十二月十六日退伍，遭冒領之年度係八十年一月及二月份，彼時被告已退伍，原判決認定此部分亦由被告所冒領，又未就陳良義七十九年八月二日退伍時所具領之該月份之二日予以剔除，均有未合。被告提起上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、素行、犯罪之動機、目的、手段、所詐領之數額已由其父代為清償，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權三年。至被告於海勤加給證明冊所偽造之高國平等人之署押及印文，因證明冊已監燬，自無庸諭知沒收，併予敘明。
六、公訴意旨另以被告詐取海上副加給五千七百六十元部分，係以海上副加給證明冊為其論據，非但為被告所堅決否認，且查：海上副加給之發放程序係由補給室造冊後送往審查，經副食中心向補給室申請伙食花費之金額，補給室再簽發支票交予副食中心逕行領取，款項不可能由補給長或補給士經手一節，分經證人蔣愈、胡明輝、吳漢清、 趙振東 及林杉品等人證述綦詳（原審八十九年十二月二十六日審判筆錄、八十九年十一月十六日、八十九年九月二十一日、八十九年六月二十日訊問筆錄），而上開證明冊，僅能申請得該等海上副加給，尚無法證明款項係由被告直接取得，至於審計部認被告冒領、溢領海上副加給，應係指國庫據海上副加給證明冊所發放之金額，亦無法證明確由被告所領取。此外，本院復查無其他積極之證據足資證明被告領取此部分加給，因公訴人認此部分與前開論罪、科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、被告詐取之款項，業已由被告之父代為清償，亦據證人趙振東證述無訛，並有收據附卷足稽，自無庸另為追繳之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例五條第一項第二款、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第二百十條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如
主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十八日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官吳燦法官何菁莪右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鐘麗芳中華民國九十二年三月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第五條第一項第二款(81.7.17)左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。附表：后先凱冒領或溢領海勤加給清冊┌───┬───────┬──────┬────────┬────┐│編號│退伍或調職日期│冒領或溢領年│冒領或溢領金額│被冒領人││││度月份│(新臺幣）││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│一│79年05月16日退│七十九年五月│2100／31╳16│羅正祥│││伍│份半月│=1084││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│二│79年06月16日退│七十九年六月│(1400＋900)／│ 陳至善 │││伍│份半月│30╳15=1150││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│三│79年08月02日退│七十九年八月│168╳28=4704│陳良義│││伍│份(扣除二日)│││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│四│79年08月29日調│七十九年八月│(2300╳3)＋│高國平│││職│底二日及九月│(74╳2)=7048│││││至十一月份各││││││全月│││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│五│79年09月2日退│七十九年九月│(5200╳3)＋│王清日│││伍│份(扣除二日)│(5200/30╳29)│││││及十月至十二│=20627│││││月份各全月│││││││││││││││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│六│79年09月16日退│七十九年九月│5200＋(5200/30│吳聲錦│││伍│份半月及十月│╳15)=7800│││││份全月│││││││││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│七│79年10月16日退│七十九年十月│168╳16=2688│許清華│││伍│份半月│││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│八│79年11月16日退│七十九年十一│5200＋(5200/30│王正賢│││伍│月半月及十二│╳15)=7800│││││月份全月│││││││││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│九│79年12月16日退│七十九年十二│168╳16=2688│沈慶順│││伍│月份半月│││└───┴───────┴──────┴────────┴────┘