裁判字號：臺灣高等法院87年上訴字第2641號刑事判決
裁判日期：民國89年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決八十七年度上訴字第二六四一號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一六六０號，中華民國八十六年七月卅一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一八六四號及八十七年度偵字第八六七０號、八十八年度偵字第六五五六號移送併案審理）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
扣案之安非他命（毛重壹公克）、殘渣袋壹個、吸食器壹組及塑膠袋玖拾六個，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國八十三年二月三日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十三年五月三十一日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，又基於概括犯意，自前案判決後起，迄八十五年十一月五日止，在臺北縣三重市○○街○○○巷○○○弄○號六樓租屋處，以將少許安非他命置於吸食器上用火燒烤使之產生白色煙霧後再予吸食之方式，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命多次，經警於八十五年十一月八日凌晨三時許，在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號四樓查獲，並扣得乙○○（業經本院判決確定）所有之安非他命（毛重一公克）、供非法吸用之殘渣袋一個、吸食器一組及塑膠袋九十六個；甲○○復基於概括犯意，又於八十六年一月一十日上午十時十五分被查獲前之九十六小時內，在不詳地點施用安非他命。
二、案經台北縣警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據即被告甲○○坦承不諱，且其前後二次經警採尿後送台北縣衛生局及台北市立療養院檢驗結果，均呈有施用安非他命之陽性反應，此有檢驗鑑定書二份在卷可憑，並有安非他命（毛重一公克）、殘渣袋一個、吸食器一組及塑膠袋九十六個扣案可稽，事證已臻明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，原係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之非法施用化學合成麻醉藥品罪。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論。其持有安非他命之低度行為應為施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其自前案八十三年二月三日判決後至八十五年十一月四日止及第二次被查獲之施用安非他命犯行，起訴書雖未述及，惟與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院應併予審理。其有如事實欄所示之前科執行情形，於未滿五年內再犯本件最輕本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日公布生效施行，將安非他命列為第二級毒品，被告施用安非他命行為係犯該條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，依該條例第三十五條第三款、第二十條第一項之規定，審判中案件由法院依修正後規定處理之，並應將被告送觀察勒戒，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，而斯等規定與其行為時之舊法相較，又有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時法即該新法。經本院裁定被告觀察、勒戒後，於八十七年九月廿五日將被告送台灣台北看守所附設勒戒所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定後於八十七年十月二十四日令入台灣台北戒治所強制戒治一年，於戒治滿三月後因成效良好，經台灣台北戒治所報請本院裁定停止戒治交付保護管束，經本院囑託台灣板橋地方法院檢察署檢察官執行保護管束，業於八十八年十月二十三日執行保護管束期滿，此有本院觀察勒戒裁定、觀察勒戒執行指揮書回證、台灣台北看守所附設勒戒所有無繼續施用毒品傾向證明書、本院強制戒治裁定、強制戒治執行指揮書回證、台灣台北戒治所函、本院停止戒治裁定、台灣板橋地方法院檢察署八十八年度戒執助二字第二一二號、戒執護字第二四五號執行保護管束卷宗等在卷可稽。
四、原審據以論科，尚非無見。惟查被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日公布生效施行，原判決未及比較新舊法適用，將被告送觀察勒戒，且對於被告第二次被查獲之施用安非他命犯行未及併予審理，尚有未洽。檢察官提起上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。本件被告既已停止戒治執行保護管束期滿，爰依毒品危害防制條例第三十五條第三款後段規定為免刑之諭知。扣案之安非他命（毛重一公克）、殘渣袋一個、吸食器一組及塑膠袋九十六個，係專供施用之毒品及器具，應依同條例第十八條第一項前段規定不問屬人犯人與否，均宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第一項、第二項中段、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第三十九條，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十五日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官陳忠行右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鎖瑞嶺中華民國八十九年三月一日