裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第743號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第743號上訴人即被告甲○○選任辯護人 周昌賢 律師
郭緯中 律師 古健琳 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣士林地方法院97年度重訴字第25號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第9378號、97年度偵字第9379號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年捌月。瑞士刀壹把沒收。
事實
一、甲○○（綽號 康康 ）、 吳嘉維 、 陳宏 易、少年洪○哲（綽號 大肥 ，民國00年0月生）、鄧○弘（綽號趴趴，00年00月生）（以上2名少年均經原審法院少年法庭判處交付保護管束處分確定）為友人關係。甲○○於97年7月10日晚間搭載其女友 吳伊涵 至位在臺北縣○○鎮○○路○○○號好樂迪KTV唱歌，吳伊涵先行進入該KTV內，甲○○則與其友人 吳致緯 （綽號 阿伯 ，案發前已先行離開現場）、 徐偉強 （綽號 小乖 ，案發時雖在場觀看，惟未參與下列傷害致死、傷害、強制之行為）在該好樂迪KTV外聊天，適逢吳嘉維致電甲○○表示鄧○弘積欠其借款，囑託甲○○代向少年鄧○弘追討借款，甲○○遂以電話聯絡少年鄧○弘至上址還款， 陳宏易 、少年洪○哲、鄧○弘乃於當日晚間11時許騎乘機車抵達上址，不久吳嘉維亦騎乘機車抵達現場，而陳宏易友人 王郁婷 （綽號 鴨子 ）亦到場欲進入該好樂迪KTV唱歌，渠等即一同在場聊天。97年7月11日凌晨0時20分許，恰與陳宏易素有嫌隙及因毀損車輛發生糾紛之 張詠傑 （陳宏易、少年洪○哲、鄧○弘共同毀損張詠傑所使用之機車一案，陳宏易部分經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度少連偵字第54號為不起訴處分確定，少年洪○哲、鄧○弘部分則由原審法院少年法庭裁定交付保護管束處分確定）與其友人 林鍵樺 、 陳彥翔 、陳彥翔女友 黃菁鈺 ，以及數名真實姓名年籍不詳之成年人自該好樂迪KTV消費完畢正欲離去，嗣張詠傑見陳宏易等人群聚於該好樂迪KTV前，即向上開友人訴苦其與陳宏易等人間之紛爭，並認為渠等前來尋釁，因恐遭報復及基於教訓對方之心態，即撥打手機呼叫真實姓名年籍不詳之成年友人數名前來助陣，而林鍵樺亦以手機聯繫 李啟平 、 張俊傑 、 張鴻達 3人趕來助勢，甲○○、吳嘉維、陳宏易、少年洪○哲、鄧○弘明知雙方衝突一觸即發，然因不願示弱，且有意與對方較勁，而故意停留於現場。俟張詠傑一方人員聚集於該好樂迪
KTV對面之便利商店前，兩方人馬一言不合發生衝突，均基於傷害之犯意聯絡，張詠傑該方一名真實姓名年籍不詳之成年男子率先持安全帽趨前毆打陳宏易（此傷害部分未經告訴），陳宏易亦不甘示弱予以回擊，雙方隨即發生相互毆打，期間，陳宏易、甲○○徒手毆打林鍵樺，少年洪○哲、鄧○弘亦出手毆打林鍵樺，陳宏易又與張俊傑互相毆打，張詠傑亦遭2名真實姓名年籍不詳之人毆打（張詠傑部分因撤回傷害告訴，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第9378號、第9379號為不起訴處分），後甲○○因遭張俊傑及數名真實姓名年籍不詳之人以機車大鎖、安全帽及好樂迪
KTV旗幟、旗座等物毆打，益生氣憤，憤而獨自決定從其機車置物箱內取出瑞士刀1把（該刀嗣經吳嘉維取走後丟棄於現場，迄未尋獲），並握持該刀朝張詠傑該方之人恣意揮砍，因而造成張俊傑受傷（張俊傑部分業經撤回傷害告訴，詳後述）；又其客觀上能預見以瑞士刀刺傷人之身體，倘未對於刺傷之部位加以注意，可能傷及人體之要害而發生致人於死之結果，惟其主觀上雖無使林鍵樺發生死亡結果之認識，猶疏失欠缺審慎考量，竟未預見此死亡結果，而承前傷害之犯意，持刀自林鍵樺頭頂下60公分、中線向左1公分處，由前往後、由左往右、由下往上，將刀刃部分刺入，刀刃因此自林鍵樺腹部進入，造成林鍵樺受有7至8公分穿刺傷，腹部穿刺傷肝臟撕裂傷、下腔大靜脈穿孔、大量內出血。 嗣吳嘉維 則因遭陳彥翔持旗幟毆打而怒不可眥，見甲○○手上持有該把瑞士刀，即先自甲○○手上搶下前開瑞士刀，並與甲○○共同傷害陳彥翔（陳彥翔部分業經撤回傷害告訴，詳後述）。雙方互毆過程中，林鍵樺之不知名友人見狀制止，張詠傑乃趁機呼叫計程車搭載林鍵樺、陳彥翔、陳彥翔之女友黃菁鈺逃離現場並前往 馬偕 醫院就醫。期間吳嘉維又持上開瑞士刀，與甲○○為便於出手毆打李啟平身體，乃又共同基於妨害他人行使權利之犯意聯絡，而在場之陳宏易、少年鄧○弘、洪○哲亦共同基於縱妨害他人行使權利亦不違其本意之不確定故意之犯意聯絡，由吳嘉維持上開瑞士刀架住李啟平脖子後，甲○○、吳嘉維均承前傷害之犯意，隨即同時出手毆打李啟平（惟此傷害部分亦未據告訴），並以此強暴方式妨害李啟平行為之權利，甲○○、吳嘉維二人聯手毆打李啟平約隔1分鐘時，李啟平即趁吳嘉維鬆手之際，隨即與張鴻達逃離現場，而甲○○、陳宏易、吳嘉維、少年洪○哲、鄧○弘等人見對方已陸續逃離現場後，亦同時悻然離去。嗣林鍵樺經送醫急救後，延至97年7月11日上午8時46分許因肝臟、下腔靜脈穿刺傷出血性休克死亡。甲○○、陳宏易、少年洪○哲及鄧○弘等人事後輾轉得知事態嚴重，旋即先隱身於淡水竹圍某處，甲○○再撥打電話予不知情之 姚星 同，請其安排藏匿處所，嗣甲○○、陳宏易、少年洪○哲及鄧○弘等人為避人耳目，乃放棄原使用之交通工具，於97年8月11日上午5時35分許，搭乘營業小客車前往臺北市○○○路○段○○巷○弄○○號鴨川旅館301號房藏匿，吳嘉維亦經甲○○通知至鴨川旅館房間會合，期間甲○○、吳嘉維、陳宏易、少年洪○哲及鄧○弘等復一同前往臺北市○○○路○○○號
7樓弘法明大聯合律師事務所討論案情。嗣經張詠傑指認，經警循線查獲，始知上情。
二、案經林鍵樺之父 姚根鐘 、母 林月娥 及妻子 李莉莎 3人，以及張俊傑與陳彥翔訴由臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及其辯護人並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均無意見等語（見本院99年3月18日準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時、地，與張詠傑等人發生互毆傷害之肢體衝突，並持其所有之瑞士刀1把，向林鍵樺揮砍，造成林鍵樺受有腹部穿刺傷肝臟撕裂傷、下腔大靜脈穿孔、大量內出血之傷害，延至於97年7月11日上午8時46分許因肝臟、下腔靜脈穿刺傷出血性休克死亡之事實，惟矢口否認有何殺人或傷害致死、強制罪之犯行，辯稱：伊並非故意殺害林鍵樺，因當下遭對方人馬毆打，故拿刀胡亂揮砍阻止對方前進，且伊所持之刀遭被告吳嘉維搶走後，隨即離開現場，並未於吳嘉維持刀抵住李啟平脖子之際，再行毆打李啟平云云。辯護人則為被告甲○○辯稱：根據相關證人證詞可知被告甲○○並非預謀至好樂迪KTV現場，且被告甲○○係被動遭對方毆打後，持刀防衛自身，應屬正當防衛行為，充其量僅是構成過當防衛，另被告對於被害人林鍵樺之死亡並無任何殺人犯意，且被告已與死者之妻與雙親達成和解，取得彼等之諒解，請鈞院依刑法第59條之規定酌減其刑；被告對於李啟平部分，亦未與吳嘉維間有何強制罪之犯意聯絡云云。惟查：
二、被告甲○○所犯傷害致死部分：㈠被告甲○○持用行動電話門號0000000000號，而於97年7月
10日晚間穿著黃底橫紋上衣、黑色短褲，以機車搭載其女友吳伊涵至臺北縣○○鎮○○路○○○號之好樂迪KTV，吳伊涵先進入該KTV內唱歌，甲○○與其友人吳致緯、徐偉強在該好樂迪KTV外聊天時，吳嘉維致電甲○○表示少年鄧○弘積欠其借款，囑託甲○○代向少年鄧○弘追討借款，被告甲○○遂以電話聯絡少年鄧○弘至上址還款，陳宏易、少年洪○哲、鄧○弘乃騎乘機車抵達上址，不久吳嘉維亦抵達上址，而陳宏易之友人王郁婷此時亦到場欲進入該好樂迪KTV唱歌，渠等即一同在場聊天。適與陳宏易素有嫌隙及因毀損車輛發生糾紛之張詠傑與其友人即被害人林鍵樺、告訴人陳彥翔、陳彥翔女友黃菁鈺，以及真實姓名年籍不詳之成年人數名消費完畢正欲自該好樂迪KTV離去，張詠傑見陳宏易等人群聚於現場，遂撥打手機呼叫真實姓名年籍不詳之成年友人數名前來助陣，而被害人林鍵樺亦以手機聯繫李啟平、張俊傑、張鴻達3人趕來助勢，張詠傑一方人員聚集於該好樂迪
KTV對面之便利商店前，嗣兩方人員一言不合發生衝突，張詠傑該方一名真實姓名年籍不詳之成年男子率先持安全帽趨前毆打陳宏易，陳宏易亦不甘示弱予以回擊，雙方隨即發生相互鬥毆，期間被告甲○○因遭真實姓名年籍不詳之人以機車大鎖、安全帽及好樂迪KTV旗幟、旗座等物毆打，憤而自行從其機車置物箱內取出瑞士刀1把，並握持該刀朝張詠傑該方之人揮砍，造成被害人林鍵樺受有7至8公分穿刺傷，腹部穿刺傷肝臟撕裂傷、下腔大靜脈穿孔、大量內出血，被害人林鍵樺經送醫急救後，延至97年7月11日上午8時46分許因肝臟、下腔靜脈穿刺傷出血性休克死亡等情，除被告甲○○供承在卷外（見97年度偵卷9378號卷卷一第158頁、同上偵卷卷四第213頁、原審卷卷一第15頁至第16頁、第
283頁），業據下列證人分別結證在卷：⒈證人張詠傑分別於偵查中、少年法庭調查程序、原審審理程
序時證稱：伊所使用之行動電話門號為0000000000號，97年
7月10日伊身穿黑色上衣、灰色褲子，當天晚間9時許，伊與陳彥翔騎機車至淡水鎮好樂迪KTV唱歌，是陳彥翔邀伊一同前往為其友人慶生，死者林鍵樺也有去，另外尚有其他不認識者總計共9人，期間 伊有 幫忙去載陳彥翔女友黃菁鈺到場，直到97年7月11日凌晨0時許伊等唱完離開，結帳完畢後，林鍵樺致電要求李啟平、張俊傑、張鴻達前來好樂迪KT
V，故該3人是在伊等唱完歌之後才到現場。離開好樂迪KT
V時，伊於好樂迪KTV樓下看到被告陳宏易、甲○○、少年洪○哲、鄧○弘等人在該處門口右方停放機車之人行道上，因伊先前與陳宏易、少年洪○哲、鄧○弘發生過爭執，伊感到很害怕，故告知陳彥翔曾遭被告陳宏易、少年洪○哲、鄧○弘圍毆、破壞機車，渠等3人恐嚇稱見伊一次打一次，當時林鍵樺也在陳彥翔旁邊聊天，之後伊要過馬路至對面便利商店買煙，聽到碰一聲就發現雙方開打，彼此互相毆打，有人拿安全帽、旗杆打架，當時有2位不認識之人衝過來打伊，伊被打幾拳就逃開，躲在停放於便利商店門口前之計程車旁，伊探出頭來看到少年洪○哲、鄧○弘、被告陳宏易、甲○○均有毆打林鍵樺，剛開始是被告陳宏易、甲○○與林鍵樺對打，被告陳宏易用拳頭、腳毆打林鍵樺，被告甲○○以拳頭打林鍵樺臉部，之後被告甲○○從機車置物箱取出刀子，該刀為黑色刀柄、全長含刀柄為20公分，甲○○就往前衝拿刀亂砍，並砍到林鍵樺，後來刀遭被告吳嘉維搶走，被告吳嘉維並拉住陳彥翔亂砍，被告甲○○亦有毆打陳彥翔，林鍵樺被砍傷後逃到伊躲藏之計程車旁，表示肚子很痛被刀捅到，後來伊等直接搭上計程車，當計程車司機往上坡處駛去時，伊看到陳彥翔與其女友黃菁鈺，當時陳彥翔走路不穩由其女友攙扶，而陳彥翔肚子被砍流血，伊等叫他上車，4人一同至淡水馬偕醫院就醫。當天陳彥翔身穿粉紅色衣服，陳宏易當天身穿紅衣，吳嘉維當天穿著短袖，身體很壯，手上有刺青，偵查中檢察官雖有提示被告吳嘉維之照片（見同上偵卷卷二第90頁至第91頁），但因為是陌生面孔，故伊看照片難以辨認，惟當庭可以指認出來無誤等語（97年度相字第
473號卷第36頁至第38頁、第48頁至第50頁、同上偵卷卷二第90頁至第93頁、第136頁至第137頁、第141頁、第143頁、第148頁至第149頁、同上偵卷卷三第247頁、第249頁、同上偵卷卷四第8頁至第9頁、第48頁至第52頁、第57頁、第228頁至第229頁、第258頁至第261頁、第304頁至第305頁、第307頁、原審卷卷二第194頁至第213頁）。
⒉證人吳嘉維於警詢、偵查中、原審審理程序時證稱：97年7
月11日案發當時 伊伊 當天身穿黑衣、藍色牛仔褲，並與被告甲○○、陳宏易、少年洪○哲、鄧○弘共5人在案發之好樂迪KTV現場，因少年鄧○弘先前有欠伊錢，且被告甲○○較容易找到少年鄧○弘，伊遂於97年7月10日晚間用友人行動電話致電被告甲○○，請其向少年鄧○弘索討債務，之後被告甲○○來電表示要伊至好樂迪KTV收取借款，伊到達現場後見到被告甲○○、陳宏易、少年洪○哲、鄧○弘，以及2名不認識之人在聊天，且被告甲○○女友有預定KTV包廂，故伊等在外面等待，後來很多人衝向伊等過來，對方有10幾人，且人數越來越多，他們先衝向陳宏易、少年鄧○弘，少數人衝向伊、被告甲○○，雙方就衝突打起來，當時陳彥翔持藤條抽打往伊脖子，伊有看到被告甲○○被人圍著拿機車大鎖、安全帽打，以及有人拿安全帽打陳宏易。後來伊見到被告甲○○持刀砍殺林鍵樺，當時被告甲○○已經失控，伊衝去想阻止他，且有部分人捉住被告甲○○欲搶該刀，伊即搶下甲○○手上所持之刀，且因陳彥翔先前打伊脖子，伊遂持刀朝陳彥翔左側脖子劃1刀，最後有1名身上有刺青之男子跑來，伊將那把刀丟向那人，最後該刀遺落在現場。之後伊、被告甲○○、陳宏易各自騎機車離開。伊等先約在淡水街上會合，聊完天就各自回家，伊回家後先去蘆洲找朋友，伊未與被告甲○○、陳宏易在竹圍地區會合，後來伊打給被告甲○○，被告甲○○表示林鍵樺已死亡，要求伊去鴨川旅館會合，當時鴨川旅館內有伊、被告甲○○、陳宏易、少年洪○哲、鄧○弘等人，伊等一同談論案發情形，隔天並一起坐計程車去找律師討論案情，後來伊與甲○○各自離開，伊到蘆洲找朋友。被告甲○○所持之刀為黑色瑞士刀，折疊起來約10公分，原為伊所有，半年前伊贈予被告甲○○，但伊不知道被告甲○○為何將刀子帶到現場，亦未見到被告甲○○從何處取出該刀，伊不認識林鍵樺、陳彥翔、張詠傑，事後才知道張詠傑與被告陳宏易雙方有過節等語（見同上偵卷卷二第23頁至第29頁、第43頁至第49頁、同上偵卷卷四第9頁、第217頁至第220頁、第263頁、原審卷卷四第17頁至第20頁）。
⒊證人陳宏易於警詢、偵查中、原審審理時證稱：伊與張詠傑
前有仇隙，伊曾帶同少年洪○哲、鄧○弘等人共同毆打張詠傑，並毀損其車輛，案發當天伊穿著紅色襯衫、米色褲子，案發前被告甲○○致電給少年鄧○弘，約在好樂迪KTV還錢給吳嘉維，伊等3人到場時即看到被告甲○○、徐偉強、吳致緯在場，其後吳嘉維亦到場，伊在現場與被告甲○○等人聊天，當時被告甲○○正等待其女友吳伊涵，伊友人王郁婷也在場一同聊天，適逢張詠傑步出KTV，與伊互看一眼後，張詠傑遂撥打手機叫人過來，被告甲○○曾對吳嘉維表示：「那群人看什麼看」，不久一群人自馬路對面便利商店過來，表示要給伊死，其中1人持安全帽追打伊，另2人亦推打伊，張俊傑、林鍵樺也有毆打伊，伊則對毆打伊之人還手回擊，少年鄧○弘前來勸阻也遭毆打，伊、被告甲○○、吳嘉維、少年洪○哲、鄧○弘、張詠傑及對方其他人均有參與鬥毆，伊有看到吳嘉維手持1把短刀，並將毆打伊之人趕離。
案發後，伊與少年洪○哲、鄧○弘逃往竹圍山區，並與被告甲○○在竹圍光武大學處談論事情，被告甲○○並自承持刀砍殺林鍵樺，嗣聽聞林鍵樺已於鬥毆中死亡，伊等即前往 姚星同 安排之林森北路鴨川旅館，與被告甲○○、吳嘉維在該處會合，一同討論本件案情， 不久渠 等與姚星同一起前往律師事務所討論案情，之後被告甲○○、吳嘉維離開鴨川旅館，伊與少年洪○哲、鄧○弘亦隨即離開，並於97年7月12日凌晨2時到案向警方說明。鬥毆中，伊只認識對方之張詠傑，其他人均不認識，且伊事前並不知道被告甲○○隨身攜帶刀子等語（見同上偵卷卷一第10頁至第16頁、第122頁至第
127頁、同上偵卷卷三第3頁至第4頁、第249頁、同上偵卷卷四第37頁、第220頁至第223頁、第263頁、第290頁至第291頁、原審卷卷四第11頁至第16頁）。
⒋證人即同犯少年鄧○弘於偵查中、少年法庭調查程序、原審
審理程序時證稱：97年7月10日當天伊身穿黑衣、黑色七分褲，因伊要還錢給吳嘉維，故以少年洪○哲之行動電話聯絡被告甲○○，被告甲○○則要求伊前去好樂迪KTV，遂由少年洪○哲騎車搭載伊，與陳宏易一起騎車去好樂迪KTV，伊等至好樂迪KTV時，被告甲○○、其女友吳伊涵、友人王郁婷、綽號小乖之人均已在場，吳嘉維後來才到，俟伊等聊天很久之後，張詠傑等人才從好樂迪KTV走下樓到對面便利商店，因伊先前曾夥同陳宏易、少年洪○哲、 林余諠 等人毀損張詠傑機車而有結怨，之後張詠傑有叫十多人過來，陳宏易第一個被打，有人從對面便利商店衝過來拿安全帽毆打陳宏易，伊過去將他們拉開反而遭毆，當時陳宏易也有還手，被告甲○○也有被打，伊在人群散開後才看到吳嘉維持刀，伊只知道伊起身時，對方全部騎車離去，伊則由少年洪○哲搭載離開現場，其他人也騎車離開，伊等一起逃到竹圍，在場有伊、少年洪○哲、陳宏易、甲○○。離開竹圍後伊等搭計程車至臺北，由被告甲○○友人姚星同安排住宿鴨川旅館，在場有伊、少年洪○哲、陳宏易、甲○○、吳嘉維等人，之後坐計程車往律師事務所，向律師談論當天發生之事，講完後回到鴨川旅館，被告甲○○、吳嘉維先行離開，伊等3人就回到淡水，之後向警方投案，對方中伊僅看過張詠傑，對其他人沒有印象，伊到達現場之際，被告甲○○並未表示攜帶刀子等語（見同上偵卷卷二第93頁、同上偵卷卷三第12頁至第15頁、同上偵卷卷四第36頁至第37頁、第46頁至第48頁、第226頁至第228頁、第263頁至第264頁、第294頁至第295頁、原審卷卷二第321頁至第329頁）。
⒌證人即同犯少年洪○哲於偵查中、少年法庭調查程序、原審
審理程序中證稱：伊持用行動電話門號為0000000000號，97年7月10日當天伊身穿白色上衣、米色短褲，因少年鄧○弘以伊行動電話致電予被告甲○○表示要過去還錢，伊遂騎車搭載少年鄧○弘，與陳宏易一同前往好樂迪KTV，伊等於晚間11時許到好樂迪KTV現場時，在場有伊、被告甲○○、陳宏易、少年鄧○弘，還有另外3個伊不認識之人，吳嘉維後來才到，伊等一起在人行道上聊天。伊當時並不知道張詠傑也在好樂迪KTV內，一段時間後對方張詠傑等人唱完從好樂迪KTV走下樓，並走到馬路對面便利商店，因陳宏易與張詠傑曾有過節，當時張詠傑便一直撥打電話，之後突然來了一群人，衝來指名要打陳宏易，少年鄧○弘前去幫助陳宏易打架，少年鄧○弘也有被打，被告甲○○則在後方打架，但鬥毆位置均在人行道上，伊站在好樂迪KTV大門口正中間馬路上不敢過去，後來，伊聽到有人喊「拿刀子」，也看到被告甲○○持有瑞士刀，最後吳嘉維將刀搶下拿走，而對方有人持好樂迪KTV之旗幟突襲吳嘉維，吳嘉維轉身還手，之後伊載少年鄧○弘離開現場，有人好像坐計程車離開，整個衝突過程短暫。離開現場後，伊、被告甲○○、陳宏易、少年鄧○弘及8、9名不認識且未出現於好樂迪KTV之人，一同到光武工專附近聊天1、2小時後，伊等又搭計程車至林森北路鴨川旅館商討對策，之後伊等一起去找律師談論當天發生之事，在伊等討論之際，吳嘉維表示其亦持刀砍到人，見完律師後，有人要吳嘉維、甲○○離開，並叫伊等回來投案，伊等就回陳宏易家中，並到案向警方說明，而伊當天到達案發現場時，被告甲○○並未表示其隨身攜帶刀子，鬥毆對方中伊只看過張詠傑，並不認識林鍵樺、張俊傑、張鴻達、陳彥翔、李啟平等人等語（見同上偵卷卷二第93頁、同偵卷卷三第9頁至第12頁、第15頁、同上偵卷卷四第36頁至第37頁、第44頁至第46頁、第224頁至第226頁、第295頁至第
296頁、原審卷卷二第330頁至第336頁）。⒍證人即告訴人張俊傑於偵查中、少年法庭調查程序、原審審
理程序時證稱：伊持用之行動電話門號為0000000000號，97年7月10日伊身穿藍色上衣、藍色牛仔褲，伊本來在淡水北新路撞球場與李啟平、張鴻達一起打撞球，97年7月11日凌晨時分李啟平接到林鍵樺電話，詢問伊要不要一起去好樂迪
KTV，伊遂一同前往，但伊不知道去該處做何事。到達好樂迪KTV時，現場有林鍵樺、李啟平、張鴻達、張詠傑等人，其他人伊則不認識。伊到現場後，就與林鍵樺聊天，也有聽到張詠傑提及其與陳宏易過節之事，之後林鍵樺友人衝過去與對方一位長頭髮穿紅衣之人，亦即被告陳宏易打起來，而對方穿紅衣之人只有一位。林鍵樺是第3個或第4個衝過去打人，伊也不知為何起衝突，但伊看到他們在打群架，伊就衝過去打人，並自動下去打架，雙方都開始打起來，當時情況很混亂。伊看到陳宏易在角落和人互毆打架，伊有過去從背後毆打陳宏易兩拳，陳宏易也有毆打伊不認識之人，伊有毆打一名身材和伊差不多、身穿深色橫紋衣服之人，應該是被告甲○○，之後被告甲○○持一把黑色瑞士刀衝過來，並用刀子劃傷伊臉部，待伊閃開後發現臉、頭、手部均流血，遂騎機車離開現場到馬偕醫院就醫等語（見同上偵卷卷二第
137頁至第140頁、同上偵卷卷三第247頁至第249頁、同上偵卷卷四第8頁至第9頁、第55頁至第57頁、第228頁至第229頁、第258頁至第261頁、原審卷卷一第284頁至第
301頁）。⒎證人即告訴人陳彥翔於偵查中、少年法庭調查程序、原審審
理程序中證稱：97年7月10日伊身穿粉紅色上衣、藍色牛仔褲，當天伊與張詠傑、林鍵樺及林鍵樺友人相約至好樂迪KT
V唱歌，唱歌期間張詠傑曾訴苦被告陳宏易毆打其之事，凌晨時分唱完歌下樓，伊看到一群人坐在路邊機車上，位於出好樂迪KTV門口左手邊，張詠傑又向伊表示其機車曾遭陳宏易破壞，陳宏易並稱見其一次打一次，張詠傑隨即與林鍵樺友人至對面便利商店買東西，伊與林鍵樺則站在樓下聊天，林鍵樺有打電話叫張俊傑、李啟平、張鴻達前來，渠等在伊等出好樂迪KTV後才到現場，當時陳宏易身穿紅衣，與一群人坐在停放於路旁之機車上。當時伊喝很醉，對衝突如何發生不知情，伊有看到林鍵樺被一群人圍毆，伊則遭到不知名之3人以安全帽、棍子、拳頭毆打頭部、手部及腹部，嗣又在好樂迪KTV前機車停放處被人持刀子砍傷，第一刀不知係何人所為，導致伊腹部受傷，伊被砍後驚覺過來，故記得第二次拿刀砍伊之人身著黑衣，身材壯碩，應該是吳嘉維拿刀砍傷伊，且第二刀係在在好樂迪KTV門口遭砍傷，該處光線明亮，伊當時想逃往好樂迪KTV內，但吳嘉維將伊拉回去持刀往伊臉上砍，伊用手阻擋，造成臉部與手部受傷，第一次與第二次被砍傷時間僅間隔30秒鐘，張詠傑看到伊等被毆打，隨即叫伊一同坐計程車前往醫院就醫，伊搭上計程車時發現林鍵樺也在車上，伊與陳宏易、少年鄧○弘、洪○哲等人均不認識等語（見同上偵卷卷四第52頁至第55頁、第57頁、第228頁至第229頁、第256頁至第261頁、原審卷卷二第6頁至第21頁）。
⒏證人即被害人李啟平於偵查中、少年法庭調查程序、原審審
理程序中證稱：伊所持用行動電話門號為0000000000號，林鍵樺持用行動電話門號為0000000000號，97年7月10日伊身穿黑橫條上衣、藍色牛仔褲，翌日凌晨0時許伊於淡水鎮撞球間接到林鍵樺電話，叫伊找張鴻達及張俊傑一起去好樂迪
KTV，伊接完電話隨即過去，而撞球間離好樂迪約6、7分鐘路程，伊到達時林鍵樺等人已在樓下門口，現場有林鍵樺、張鴻達、張俊傑、張詠傑等人，對方則有少年鄧○弘、被告甲○○、吳嘉維等人。伊看到伊這方有一個不認識之人喊衝，後來雙方就打起來了，林鍵樺也從便利商店馬路衝過去好樂迪KTV門口前打架，伊不知道雙方鬥毆原因，但看到林鍵樺被一群人打，故亦拿安全帽過去毆打對方，當時狀況很混亂，有人拿旗杆、安全帽打架，彼此都在互毆，當時張詠傑好像站在一旁看戲，張鴻達則是從頭至尾坐在機車上觀看，伊有看到陳彥翔衝出去並遭人毆打，最後看到陳彥翔時，陳彥翔已經受傷。後來持瑞士刀之人從林鍵樺所在方向走過來時，林鍵樺等人已然失去蹤影，持刀之人過來尋找拿安全帽之人，一群人向伊圍過來，因伊這方之人均已逃離，……，快結束前有一名身穿紅衣之人騎車過來，伊認識但不知道其姓名，該身穿紅衣之人有質問伊為何打其友人，之後伊與張鴻達騎車離開現場，打架從開始到結束歷時迅速，約5到10分鐘，而當天陳彥翔身穿粉紅色衣服等語（見同上偵卷卷二第93頁、第141頁至第145頁、第148頁、同上偵卷卷四第57頁至第61頁、第258頁至第261頁、原審卷卷二第279頁至第293頁、第304頁至第305頁）。
⒐證人張鴻達於偵查中、少年法庭調查程序、原審審理程序中
證稱：伊所持用行動電話門號為0000000000號，97年7月11日伊身穿藍色上衣、藍色牛仔褲，案發前伊與李啟平在撞球間，李啟平接到林鍵樺電話找伊等去好樂迪KTV，伊與李啟平、張俊傑遂騎車前往，由李啟平搭載伊，撞球間離好樂迪約5、6分鐘路程，約10餘分鐘後伊等到達好樂迪KTV。伊到現場時，被告甲○○、吳嘉維、陳宏易、少年鄧○弘、洪○哲均都在現場，伊等一方之人過去與少年鄧○弘等人發生口角，隨即發生衝突，當時現場十分混亂，雙方分成二邊打架，一部分人在好樂迪KTV前，另一部分人在馬路邊，彼此拿安全帽、旗杆互相毆打，好樂迪KTV前有少年鄧○弘與不認識之人在打架，伊不知道雙方打架原因。林鍵樺也衝過去打架。伊有看到林鍵樺與被告甲○○互毆，少年鄧○弘、洪○哲在好樂迪KTV門口打伊不認識之人，陳宏易與林鍵樺在同一區，也看到陳宏易打人，李啟平也有拿安全帽打人及被打，之後穿黑衣、身材壯碩之人，應該是吳嘉維，拿刀從林鍵樺之方向衝出來，並與拿旗杆之人相互對峙，……，伊等離開時，林鍵樺、張俊傑、張詠傑、陳彥翔都不在現場，全部鬥毆過程歷時短暫，偵查中伊雖表示未見到吳嘉維打人（見同上偵卷卷四第8頁），係因伊不認識吳嘉維，但當庭可以指認出來，伊不認識陳宏易等語（見同上偵卷卷二第145頁至第148頁、同上偵卷卷三第248頁至第249頁、同上偵卷卷四第228頁至第229頁、第258頁至第261頁、原審卷卷二第294頁至第304頁）。
⒑證人徐偉強於偵查中、原審審理程序證稱：伊於97年7月10
日巧遇被告甲○○，並陪同被告甲○○搭載吳伊涵前往好樂迪KTV，之後吳伊涵上去包廂，伊與吳致緯、被告甲○○則在好樂迪KTV外聊天，被告甲○○有持吳致緯電話打給少年鄧○弘幫被告吳嘉維要錢，陳宏易、少年鄧○弘、洪○哲也有到場一起聊天，之後吳嘉維亦到場，吳致緯因隔日要上班而先行離去。當時伊有看到有人從好樂迪KTV出來走往對面便利商店，並朝伊等方向觀看，對方有人一直打手機，之後一群人突然拿安全帽、旗杆衝過來亂打，伊看到被告甲○○、陳宏易、吳嘉維、少年鄧○弘、洪○哲被打及還手，當日伊沒有出手也沒有被打，僅在一旁目睹雙方互毆，伊不認識張詠傑，也不知道衝突如何發生，整個打架過程歷時短暫等語（見同上偵卷卷四第232頁至第233頁、原審卷卷二第
169頁至第179頁）。⒒證人王郁婷於偵查中、原審審理程序證稱：伊於97年7月10
日與甲○○女友吳伊涵相約至好樂迪KTV唱歌，伊大約晚間11時許或隔日凌晨時分才到現場，當時吳伊涵已先在好樂迪
KTV內唱歌，被告甲○○並未一同上去唱歌，因其與另一友人關係不睦，伊當時見到被告甲○○、陳宏易、吳嘉維、少年鄧○弘、洪○哲與徐偉強等人在好樂迪KTV樓下聊天，之後伊至對面便利商店買東西，看到很多人聚集在便利商店，張詠傑也在該處， 嗣伊 過馬路到好樂迪KTV時，曾詢問陳宏易為何有人聚集在對面便利商店，陳宏易尚未回話之際，有一人衝過來拿安全帽毆打陳宏易，之後一群人衝過來打成一團，伊隨即退到好樂迪KTV門口階梯上，好樂迪KTV人員要把玻璃門關起來，伊就回到好樂迪KTV內，並打電話給吳伊涵，告知被告甲○○等人在打架，吳伊涵有下樓來看，伊看到雙方互毆，有持安全帽、旗座、旗杆攻擊對方，也看到不認識之人有受傷、流血，打架事件歷時短暫，雙方也散去，嗣後伊唱歌時，有聽到店員說樓下打架有人死亡等語（見同上偵卷卷四第35頁至第37頁、第230頁至第231頁、原審卷卷二第150頁至第160頁）。
⒓證人即甲○○女友吳伊涵於偵查中、原審審理程序時證稱：
伊為被告甲○○之女友，97年7月10日晚間，伊與友人相約至案發之好樂迪KTV唱歌，由被告甲○○載伊前去，但因與一友人不睦，故被告甲○○並未上去好樂迪KTV包廂內唱歌，當時被告甲○○、陳宏易、少年鄧○弘及徐偉強等人在好樂迪KTV外，並坐在機車上聊天，之後伊下樓來要接王郁婷，當時王郁婷表示被告甲○○等人在打架，伊也有看到好樂迪KTV門外有很多人，但伊接到王郁婷之後隨即上樓唱歌，並於隔日凌晨離去好樂迪KTV等語（見同上偵卷卷四第231頁至第232頁、原審卷卷二第143頁至第149頁）。
⒔證人即陳彥翔之女友黃菁鈺於原審審理程序中證稱：伊為陳
彥翔女友，於97年7月10日晚上10時許，陳彥翔拜託張詠傑載伊到案發之好樂迪KTV，伊等和一群人唱歌到翌日凌晨0時27分許結束離開，陳彥翔當時有喝酒，伊與陳彥翔下樓後，見到好樂迪KTV門口有人坐在摩托車上，陳彥翔與張詠傑在騎樓處聊天，伊則到對面便利商店買東西，一開始打架時，伊在貼貼紙，所以沒看到，但後來因有喊叫聲，伊抬頭起來看見一群人相互毆打，陳彥翔也有在裡面打架、被毆，現場非常混亂，不久陳彥翔跑到好樂迪KTV右側斜坡上，伊也跟過去看到陳彥翔受傷，就扶著陳彥翔，一、兩分鐘後計程車出現，張詠傑要伊等上車，伊與陳彥翔、林鍵樺、張詠傑一同搭車前往馬偕醫院就醫等語（見原審卷卷二第91頁至第
109頁）。⒕證人即好樂迪KTV員工 楊淑英 於警詢、偵查中、原審審理程
序時證稱：伊任職於好樂迪KTV，負責接待客人及安排包廂，案發當時伊單獨在1樓櫃檯處，但不知鬥毆如何發生，看到時已然開打，一群人在店外互毆打群架，參與打架一方為剛從店內消費離開之客人，因警方觀看監視器錄影畫面看到客人買單離去之過程，鬥毆全部過程短暫，伊看到有人持安全帽、旗桿參與互毆，當時有位頭部受傷流血之人想跑進店內，但最後並未進來，現場狀況很混亂，伊有報警，當天警方有調監視器，只調到樓層、電梯處之監視器影像，其餘監視器不知為何沒錄到等語（見同上偵卷卷四第160頁至第16
3頁、第230頁、第234頁、原審卷卷二第180頁至第186頁）。
⒖證人即便利商店店員 李彥廷 於警詢、偵查中證稱：伊為便利
商店店員，案發當時聽到外面很吵，故發現好樂迪KTV門外有一群人在互毆，互毆時間短暫，伊也不清楚何事引發鬥毆，現場雖有監視錄影器，但並未錄到鬥毆過程等語（見同上偵卷卷四第164頁至第166頁、第233頁至第234頁）。
⒗證人即計程車司機 陳明昇 於警詢中證稱：案發當時伊在現場
排班，發現好樂迪KTV門口聚集10餘人持安全帽、旗座鬥毆，後來亦有名身穿黑衣、身材壯碩之男子持刀出現等語（見同上偵卷卷三第188頁至第189頁）。
⒘證人吳致緯於偵查中、原審審理程序時證稱：伊所持用之行
動電話門號為0000000000號，97年7月10日晚間因被告甲○○女友要唱歌，故伊和被告甲○○一起到好樂迪KTV，但伊等沒有去唱歌，僅在好樂迪KTV樓下聊天，當時陳宏易、吳嘉維、少年鄧○弘、洪○哲均有到現場，因少年鄧○弘要還錢給被告吳嘉維，伊等幫忙先代收，並通知吳嘉維到場收錢，之後伊隔日要上班遂先行離去，對本件案發經過並不知情，97年7月11日始知被告甲○○與人打架等語（見同上偵卷卷四第231頁至第232頁、第305頁至第306頁、原審卷卷二第161頁至第168頁）。
⒙至證人吳嘉維先前於97年7月30日偵查中證稱：曾見到被告
甲○○持刀亂砍林鍵樺（見同上偵卷卷二第46頁），嗣後則於偵查中、原審審理程序時改稱：並未見到被告甲○○持刀砍殺林鍵樺（見同上偵卷卷四第218頁、原審卷卷四第17頁），惟證人吳嘉維於檢察官97年7月30日訊問之際，多次明確證稱被告甲○○持刀亂砍之對象為林鍵樺，並就被告甲○○砍殺林鍵樺後之過程描述詳盡，且核與證人張詠傑之證述亦屬相符，其該次偵查中之證詞自屬可信，嗣後雖翻異前供，惟考量其與被告甲○○為友人關係，又因本件犯行同遭起訴，難謂無避重就輕、事後刻意迴護被告甲○○之嫌，是其所為該部分不實之證言，自無可採。
⒚此外，並有被害人林鍵樺之馬偕紀念醫院（淡水院區）急診
病歷及乙種診斷證明書、行動電話門號0000000000號（被告甲○○持用）、0000000000號（少年洪○哲持用）、0000000000號（被告陳宏易持用）、0000000000號（張俊傑持用）、0000000000號（張詠傑持用）、0000000000號（李啟平持用）、0000000000號（林鍵樺持用）、0000000000號（張鴻達持用）、0000000000號（吳致緯持用）之通聯紀錄在卷可憑（見同上相字卷第41頁、第102頁至第115頁、同上偵卷卷三第23頁至第106頁、第225頁至第244頁、原審卷卷一第196頁至第209頁）。
⒛綜合上開證人所述，被告甲○○、陳宏易、吳嘉維、少年鄧
○弘、洪○哲等人確與被害人林鍵樺、張俊傑、張詠傑等人於前開時、地因細故發生互相毆打，及相互毆打過程中，被告甲○○一人獨自從其騎乘之機車內取出該把瑞士刀，揮砍刺入林鍵樺之身體腹部等情節，可堪認定。
㈡又被害人林鍵樺「97年7月14日上午10時10分許，於臺北縣
立殯儀館解剖室，在檢察官蔡麗清確認無誤下，實施解剖工作。（一）醫療證據：1、有急救針孔於兩側肘窩和兩側鼠蹊部。2、胸前有急救電擊痕跡或電極片。3、手術痕：胸腹部縫合痕長36公分。4、右側側胸有胸管插痕（3公分）。（二）外傷證據：甲、面刃銳器刺創：1、頭頂下60公分，中線向左1.0公分，寬約2.0公分。2、由前往後，左往右，下往上，深7.0-8.0公分。3、傷及肝臟左葉下方和下腔靜脈。乙、防禦性傷口：無傷口於體、手部。（三）肉眼觀察及人身鑑別：發育中等但呈水腫，身長175公分，蓄長髮；兩側瞳孔相同大小，結膜呈蒼白和水腫；無垂足，兩側指甲呈發紺及蒼白；牙齒發育呈中等；身體上無老舊疤痕。死後變化：屍斑（呈蒼白）均勻分佈於背部，除了壓力區外，角膜呈混濁。（四）解剖觀察結果：1、頭部：外表無外傷，頭皮下無出血，顱骨無骨折，腦髓重1350公克，腦膜血管無出血，實質切面下呈充血和水腫外，無皮質挫傷性出血。2、頸部：舌骨無骨折，舌尖無出血；第一頸椎無脫臼。
3、胸部：（1）心臟：重420公克，冠狀動脈來源正常詳切下無硬化性阻塞，心瓣膜呈正常，左心室厚1.8公分，心室中隔厚1.8公分及右心室厚0.5公分，無肉眼下梗塞。（2）心包膜腔：有積液約10公撮（非血液性）。（3）左、右肺肋膜囊腔：右側約500公撮積液，左側約500公撮積液（略有血液性纖維蛋白於右側）。（4）左肺：重700公克，右肺：重850公克；肋膜呈碳粒沉著，氣管/支氣管無異物，實質切面呈失血和水腫外，無支氣管肺泡肺炎，兩側肺門有急救性出血。4、腹部：（1）腹部皮膚：急救開刀痕長36.0公分。（2）腹腔：有血塊積液於腹腔內約700公撮，下腔大靜脈有修補傷口1.0公分。（3）胃：無液體或未消化食物。（4）肝臟：外表有血液沾黏外有縫合性傷口4.
0公分，重1600公克，切面下呈失血和脂肪肝。（5）膽囊：有膽汁少許。（6）腎臟：外表易剝離被膜且平滑，左重
180公克，右重190公克，呈失血。（7）胰臟：略呈死後變化。（8）脾臟：外表平滑，重160公克，切面下呈失血。（9）副腎：無著變。（10）腸繫膜及腸道、闌尾：有刺創性出血於腸繫膜。（11）膀胱：尿液約60公撮。（12）其他（前列腺）：無肥厚。5、四肢及軀幹：無防禦性傷口。
（五）其他：無。四、解剖結果1、出血性休克，血性腹水，約700公撮。2、下腔靜脈刺創，1.0公分，修補過。3、肝臟穿刺傷，修補過。4、心肌肥厚，同心圓左心室厚1.
8公分，重420公克併散在性間質纖維化。5、小血管硬化症，全身性。6、器官性失血，全身性併兩側肺臟充血和水腫。7、肝門脈炎，輕度及脂肪肝，輕度。8、慢性胰腺炎」，「六、鑑定研判經過（一）顯微鏡觀察結果：心臟：肥厚性心肌呈散在性間質纖維化。肺臟：肋膜呈纖維化，實質呈充血和水腫外，無支氣管肺泡肺炎。肝臟：輕度脂肪肝和輕度肝門脈炎，新近手術縫合痕（新鮮出血）。腎臟：小血管硬化症。脾臟：無著變。腦髓：無出血。胰腺：慢性胰腺炎。（二）毒物化學檢驗（T97-1464）：血液：酒精0.052％（W/V）。鴉片類、安非他命類、鎮靜安眠藥及一般藥毒物呈陰性。（三）人身鑑別：經檢察官蔡麗清確認。（四）其他：病理診斷結論：1、出血性休克，血性腹水，約700公撮。2、下腔靜脈刺創，1.0公分，修補過。3、肝臟穿刺傷，修補後。4、心肌肥厚，同心圓左心室厚1.8公分，重420公克併散在性間質纖維化。5、小血管硬化症，全身性。6、器官性失血，全身性併兩側肺臟充血和水腫。7、肝門脈炎，輕度及脂肪肝，輕度。8、慢性胰腺炎。七、死亡經過研判死者林鍵樺，25歲，男性，由解剖知死者係因單面刃銳器腹部刺創造成肝臟和下腔靜脈穿刺傷出血性休克死亡，右側血胸來自下腔靜脈出血回流，死亡方式應屬他殺，死者生前無飲用酒精性飲料。八、鑑定結果死者林鍵樺，25歲，男性，研判因單面刃銳器腹部刺創造成肝臟和下腔靜脈穿刺傷出血性休克死亡（死亡方式：他殺），死者生前無飲用酒精性飲料」，有臺灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書及法醫驗斷書、法務部法醫研究所97年8月20日出具之該所（97）醫鑑字第0971101204號解剖報告書及鑑定報告書、相驗及解剖照片在卷足憑（見同上相字卷第59頁至第75頁、第76頁至第85頁、第87頁至第91頁、第93頁至第100頁、第
102頁至第115頁、第116頁），是被害人林鍵樺係因遭單面刃銳器刺傷，造成肝臟和下腔靜脈創刺傷出血性休克死亡一事，亦堪認定，足認被害人林鍵樺確因被告甲○○傷害行為致生死亡之結果，而該死亡結果與被告甲○○之傷害行為間顯有相當因果關係，應堪以認定。
㈢⒈按刑法上殺人罪與傷害致人於死罪之區別，應以行為人有無
「殺意」為斷。而「殺意」包括有無死亡之預見，至於被害人受傷之程度，及是否為致命部位，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院18年上字第130號判例、第1309號判例、20年非字第104號判例可資參照）。次按刑法上之殺人既遂或未遂罪與傷害致人於死或傷害致人於重傷罪之區別，應以加害人是否具有殺人之故意為斷。如加害人具有殺人之故意，而結果致被害人死亡或重傷者，依法固應論以殺人罪或殺人未遂罪。如加害人僅有傷害他人之故意，而結果縱致被害人死亡或重傷，依法除應論以傷害致人於死罪或傷害致人於重傷罪外，該加害人既無殺人之故意，即不應遽依殺人罪或殺人未遂罪相繩（最高法院78年度臺上字第5316號判決亦供參照）。又按行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人犯意，則可依創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等予以綜合判斷（最高法院76年度臺上字第6614號、82年度臺上字第285號、85年度臺上字第1639號、94年度臺上字第412號判決可資參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、兇器之用法、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係與恩怨、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人創傷之部位、程度及攻擊行為結束後之舉措等各項因素綜合予以研析。
⒉查，被告甲○○與被害人林鍵樺間於案發前素不相識，毫無
怨隙，僅因陳宏易與張詠傑先前曾有結怨，雙方一言不合進而發生鬥毆衝突等情，業據證人吳嘉維、陳宏易、鄧○弘、洪○哲、張詠傑、張俊傑、陳彥翔、黃菁鈺、李啟平、張鴻達、王郁婷、徐偉強分別於偵查中、原審審理時證述明確，詳如前述，依一般經驗論之，被告甲○○殆無因此遂萌生殺人犯意之理。
⒊而證人張詠傑雖於偵查中證稱：鬥毆過程中伊曾聽到有人喊
「給他死」等語（見同上偵卷卷四第260頁），嗣後於原審審理中交互詰問時，經進一步詢問其究係何方喊稱「給他死」一語，則稱：伊只聽到有人說「給他死」，但不知是哪一方之人所說，僅記得該聲音係從好樂迪KTV處傳來等語（見原審卷卷二第199頁），且證人陳宏易於偵查中證稱：張詠傑一方之人到伊面前說要給伊死，然後就開始鬥毆等語（見同上偵卷卷四第221頁），證人吳嘉維亦於偵查中為相同證述（見同上偵卷卷四第217頁），自難認被告甲○○等人一方確有叫喊「給他死」之事實，並據以推論其有殺人之犯意。
⒋況依法務部法醫研究所（97）醫鑑字第0971101204號鑑定報
告書所載內容可知，被害人林鍵樺身上僅有腹部一穿刺傷，因該穿刺傷傷及肝臟左葉下方和下腔靜脈，造成出血性休克而死亡，有該鑑定報告書1份在卷可憑（同上相字卷第93頁至第100頁），足徵被告甲○○向被害人林鍵樺揮刺一刀後，並無進一步刺殺之行為，被害人林鍵樺係因傷及腹部大出血導致死亡之結果，洵難認被告甲○○有欲置被害人林鍵樺於死之殺人故意。
⒌綜上，揆諸前揭最高法院判例、判決之意旨，依據上開被告
甲○○與被害人林鍵樺之關係、犯罪之動機、刺殺被害人林鍵樺之位置、次數等情研判，自難僅憑被害人林鍵樺腹部受有傷害之事實，逕資為認定被告甲○○確有殺人故意或未必故意之依據，此外，並無確切之證據足認被告甲○○確有致被害人於死之殺人犯意，是被告甲○○辯稱並無殺人之故意等語，應堪採信。
㈣惟按人體之腹部，有人體之消化重要器官，乃人之生命要害
部位，其構造甚為脆弱，如持尖刀刺傷之，在客觀上足以造成人身體、健康之傷害，並可能因傷及人體之要害而發生致人於死之結果，此應為客觀上所能預見。被告甲○○主觀上雖無殺害被害人林鍵樺之犯意，已如前述，然被告甲○○於案發時為一年滿21歲之成年人，客觀上當能預見持前開瑞士刀刺傷人之身體，倘未對於刺傷之部位加以注意，不無可能傷及人體之要害而發生致人於死之結果，且被害人林鍵樺之死亡結果，與被告甲○○之傷害行為間有相當因果關係，亦如前述，是被告甲○○對於被害人林鍵樺死亡之加重結果自應負責。
㈤至被告甲○○雖辯稱：當下伊被人毆打，因而拿刀制止對方
前進，伊只是想要保護自己云云，辯護人亦為被告甲○○辯護稱：被告甲○○係遭人毆打之際持刀以防衛自身，應屬正當防衛之行為云云。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例、96年度臺上字第3526號判決可供參照）。經查，被害人林鍵樺一方之人雖先行持安全帽趨前毆打陳宏易，惟雙方隨即陷入混戰，彼此互相毆打等情，經被告甲○○自承無訛（見原審卷卷四第102頁），並經證人陳宏易、吳嘉維、少年鄧○弘、洪○哲、張詠傑、張俊傑、陳彥翔、黃菁鈺、李啟平、張鴻達、王郁婷、徐偉強、吳伊涵、楊淑英、李彥廷、陳明昇等人證稱如前，被告甲○○既與張詠傑等人彼此鬥毆，自不得主張正當防衛，又如被告甲○○被攻擊，其大可逃跑即可，何需主動持刀刺林鍵樺？況被告甲○○用以刺傷被害人林鍵樺之瑞士刀，其刀刃部分長約為10公分一節，亦據其自承在卷（見原審卷卷四第24頁），被告甲○○為一智慮成熟之成年人，依日常生活經驗，明知持前開瑞士刀刺向被害人林鍵樺之身體，將造成被害人林鍵樺之身體受有傷害而仍為之，顯有傷害之故意甚明，且被告甲○○所持係鋒利之利器，持以刺入人體將導致嚴重傷害，其亦難諉為不知，更難謂屬單純排除不法侵害之必要反擊行為，揆諸最高法院前揭判例及判決意旨，被告甲○○前開所辯「係正當防衛」或「防衛過當」云云乃事後卸責之詞，不足採信。
㈥又被告之辯護人則為被告辯稱：被告已與死者之妻與雙親達
成和解，取得彼等之諒解，請鈞院依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按「刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」，最高法院著有51年台上字第
899號判例要旨可稽。再按「量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由」；「刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決理由雖載上訴人事後已表悔意，向告訴人道歉，並為告訴人表示原宥，然此僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決適用刑法第五十九條減輕其刑，難謂無適用法則不當之違法」；「按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用，至於是否年輕及無前科紀錄，或臨時起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院94年度台上第9號、85年度台上第4397號、84年度台上第2164號判決意旨參照）。揆諸上開說明，可知刑法第59條之酌量減輕其刑之規定，必需於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告先與人互毆後持刀刺被害人林鍵樺，致被害人死亡，則被告之前開犯行，在客觀上並無何足以引起一般同情之處，縱其事後已與死者之妻與雙親達成和解，取得彼等之諒解，然依最高法院之前述見解，此均與刑法第59條之要件無關，故被告與其辯護人主張依刑法第59條之規定酌減其刑云云，並不可採。
㈦復按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。
惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院91年臺上字第50號判例意旨可資參照）。被告甲○○於偵查中供稱：瑞士刀一把是伊帶去，鬥毆過程中自機車車廂內取出，被告陳宏易、吳嘉維、少年鄧○弘、洪○哲均不知情伊有攜帶刀械，渠等對伊持刀揮砍被害人林鍵樺一事亦不知悉等語（見同上偵卷卷一第180頁至第181頁），而陳宏易、吳嘉維、少年鄧○弘、洪○哲分別於警詢、偵查中、原審審理程序時均否認有攜帶刀械前往案發地點，亦否認當時知悉被告甲○○攜有刀械等語，均如前述，是陳宏易、吳嘉維、少年鄧○弘、洪○哲客觀上是否確實知悉被告有攜帶前開瑞士刀一把在身上，即非無疑。此外，又查無其他積極證據足認陳宏易、吳嘉維、少年鄧○弘、洪○哲確實知悉被告甲○○有攜帶前開瑞士刀一把在身上，而能預見以瑞士刀刺傷人之身體，倘未對於刺傷之部位加以注意，可能傷及人體之要害而發生致人於死之結果，揆諸前揭判例意旨，自難認陳宏易、吳嘉維、少年鄧○弘、洪○哲亦應與被告甲○○所為之傷害致死行為同負其責。
㈧綜上所述，被告甲○○等人因與張詠傑等人一言不合發生衝
突，雙方展開混戰互毆，期間被告甲○○因遭真實姓名年籍不詳之人毆打，憤而獨自從其機車置物箱內取出瑞士刀1把，並握持該刀朝張詠傑該方之人揮砍，造成被害人林鍵樺受傷，並因而死亡之事實，此部分事證明確，被告甲○○就被害人林鍵樺傷害致死之犯行堪予認定，應依法論科。
三、被告甲○○所犯強制罪部分：㈠被告甲○○雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人即被害人李啟平證述：持刀之人過來抓住伊頭部，刀子
押在伊脖部，持刀之人身穿黑色上衣，左手背到手肘間有圓形樣式刺青，在對方人馬中身材最壯，應該是被告吳嘉維，被告吳嘉維押住伊之後，再由被告甲○○徒手毆打伊2、3下，因伊認識被告甲○○，且曾與其說過話，故可確定是被告甲○○朝伊頭部毆打…等語（見同上偵卷卷二第93頁、第
141頁至第145頁、第148頁、同上偵卷卷四第57頁至第61頁、第258頁至第261頁、原審卷卷二第279頁至第293頁、第304頁至第305頁）。另證人張鴻達亦證稱：快結束之前，吳嘉維持刀押住李啟平…等語（見同上偵卷卷二第145頁至第148頁、同上偵卷卷三第248頁至第249頁、同上偵卷卷四第228頁至第229頁、第258頁至第261頁、本院卷卷二第294頁至第304頁）。
⒉而吳嘉維亦於原審審理程序時自承：伊當日曾一隻手抓住李
啟平，另一隻手抓住刀子，並毆打李啟平，但伊用刀子抵住李啟平時，刀刃是合起來，伊為了毆打李啟平，才抓住李啟平不讓其離開等語（見原審卷卷四第18頁、第105頁）。
⒊核之證人李啟平、張鴻達所證述之內容，被害人李啟平實遭
吳嘉維持刀抵住毆打之際，隨即復又遭被告甲○○毆打之犯行細節詳盡完整，且其明確證稱因認識被告甲○○，曾與之交談，故得以確認被告甲○○為對其施暴之人，難認有何誤指、誤認之可能，其所述應堪以採信；至於證人張鴻達雖於原審審理程序時證稱：李啟平被刀子架住時，一名穿紅衣服之人有過來打李啟平頭部一拳云云（見原審卷卷二第298頁至第299頁），惟打群架互毆現場本極其混亂，縱在旁觀看之人亦難完整記億全部經過，以致為相異之陳述，自非無可能，且證人張鴻達亦自承：當時並未特別注意李啟平，現場很混亂，鬥毆歷時短暫等語（見原審卷卷二第293頁、第
296頁、第298頁），更可徵案發過程迅速，多人鬥毆狀況混亂，證人又非專一觀看李啟平之舉動，此部分所述難免與實際狀況有所歧異，而應以被害人李啟平之證述較為可信；另證人吳嘉維雖於原審審理程序時證稱：當時除伊之外，未見到其他人圍過來打李啟平云云（見原審卷卷四第18頁），然吳嘉維與被告甲○○同遭訴追強制罪嫌，或因與被告甲○○同庭應訊，考量與被告甲○○相識情誼，乃就案情避重就輕，因而為對被告甲○○有利之證詞，非無可能，亦難以此遽為對被告甲○○有利之認定。
⒋此外，吳嘉維之手臂上確有如證人李啟平所證述之刺青圖案
一節，亦經原審當庭勘驗無訛（見原審卷卷四第104頁至第
105頁），並有照片3張在卷足佐（見原審卷卷四第122頁至第124頁）。
⒌又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，想像競合犯之行為，需基於一個意思決定所實施，關於共同正犯之場合，如係基於一個決意之發動，其間有相互聯絡之關係，在分擔實施之範圍內，亦可視為一行為（最高法院28年上字第3110號判例、85年度臺上字第2209號、97年度臺上字第2517號判決意旨可資參照）。
被告甲○○、吳嘉維、陳宏易、少年鄧○弘、洪○哲共同基於傷害之犯意聯絡，與李啟平一方等人發生相互毆打之肢體衝突，並於鬥毆完畢後，一同離開案發現場，詳如前述，足見陳宏易、少年鄧○弘、洪○哲於被告甲○○、吳嘉維持刀架住並毆打被害人李啟平之際仍在案發現場，且斯時被告甲○○等人正與被害人李啟平一方等人發生激烈互毆，陳宏易、少年鄧○弘、洪○哲亦參與該互毆，而於該互毆過程中，吳嘉維、被告甲○○共同持刀抵住李啟平並予以毆打，上開在場之3人既未出言勸阻被告甲○○、吳嘉維，亦未加以制止被告甲○○、吳嘉維對李啟平所為妨害其權利之行為，可徵陳宏易、少年鄧○弘、洪○哲主觀上應具有縱李啟平遭瑞士刀架住及毆打亦不違其本意之間接故意，亦未逾越渠等間犯意聯絡之範圍，乃任由被告甲○○、吳嘉維為上開強制犯行，是在此強制行為之犯意聯絡範圍內，渠等3人自應共同負責。
㈡綜上所述，此部分事證明確，被告甲○○所為此部分強制罪犯行，堪以認定，應予依法論科。
貳、論罪理由：
一、按刑法第277條第2項傷害致人於死罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，屬加重結果犯，以行為人主觀上基於傷害他人之故意而為加害行為，且在客觀上原能預見該行為所生之死亡結果，惟未預見者，始得適用。本件被告甲○○客觀上能預見其傷害行為有導致被害人林鍵樺死亡結果之可能，惟未預見，竟基於傷害故意，以瑞士刀揮刺被害人林鍵樺之腹部，致使被害人林鍵樺死亡，核被告甲○○此部分所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害人之身體因而致人於死罪；對於被害人李啟平部分，則係犯刑法第304條第1項之強制罪。
二、查被告甲○○僅係基於傷害之犯意，而非殺人之故意，已如前述，自難論以殺人犯行，公訴意旨認被告係犯同法第271條第1項殺人罪，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，本院爰依法變更起訴法條。又被告甲○○、吳嘉維與陳宏易、少年鄧○弘、洪○哲就上開強制犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另按兒童及少年福利法第70條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，查少年鄧○弘、洪○哲分別係80年12月間、00年0月0出生，於案發時為14歲以上未滿18歲之少年乙節，有其年籍資料
1份在卷可憑，是本件被告甲○○、吳嘉維與少年2人共犯本件強制犯行，自應依上開規定加重其刑。
三、又案發互毆歷程短暫，業據證人李啟平、張鴻達、徐偉強、王郁婷、楊淑英、李彥廷等人證述如前，而被告甲○○參與互毆，期間持刀揮砍被害人林鍵樺傷害致死，並於吳嘉維持刀架住李啟平時共同毆打之，雖非自然意義之一行為，然其上開行為時空極為密切緊接，仍應評價為法律上之一行為，是被告甲○○以一行為同時觸犯傷害致死、強制二罪名，為想像競合犯，應從一重之傷害致死罪處斷，起訴書認上開二罪間應予分論併罰，容有誤會。
叁、原判決關於被告甲○○部分撤銷之理由：
一、原審調查後，認被告所犯傷害致死罪及強制罪等事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟原判決在理由欄、四論罪欄中，一方面認定「被告甲○○以一行為同時觸犯傷害致死、強制二罪名，為想像競合犯，應從一重之傷害致死罪處斷」等情（見原判決第29頁最後1行至第30頁第1、2行），且因從一重之傷害致死罪處斷之結果，故在主文欄僅出現「甲○○傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑7年8月」等字而已，並無定執行刑之必要；然另一方面卻又在理由欄、四論罪欄中，竟謂「．．．．並就被告甲○○所犯傷害致死、強制罪部分定其應執行刑．．．．」等語（見原判決第第30頁第15、16行），即有主文與理由矛盾暨理由與理由矛盾之違法。
二、被告甲○○上訴仍執前詞，空言否認犯行。惟被告確有為本件傷害致死及強制之犯行，業經本院於前開理由予以指駁說明，被告此部分之上訴固無理由，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就被告甲○○部分予以撤銷改判。
肆、科刑審酌事由及沒收之說明：
一、爰審酌被告甲○○年輕氣盛，僅因一言不合與被害人林鍵樺一方發生爭執，竟率而以瑞士刀一把刺傷被害人林鍵樺，未思及可能導致被害人林鍵樺因此死亡之結果，因而下手過重犯此重罪，造成被害人林鍵樺家屬永遠無法撫平之傷痛，對社會治安危害非輕，及與吳嘉維共同以持刀架住李啟平之方式毆打之，被告甲○○犯後固坦承持刀揮刺被害人林鍵樺之行為，然仍否認對被害人林鍵樺傷害致死，亦否認與吳嘉維共同持刀以此強暴方式妨害李啟平行使權利，足徵被告犯後態度難謂良好；又被告甲○○已與被害人林鍵樺之家屬就民事賠償部分達成和解，有和解書1份在卷可憑（見原審卷卷二第72頁），兼衡其素行、智識程度、生活狀況及與被害人之關係等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。起訴書雖就被告甲○○具體求刑有期徒刑15年，惟本院認以量處如主文第2項所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。
二、末查被告甲○○供本件犯罪所用之瑞士刀一把，為被告甲○○所有，業據其供明在卷（見原審卷卷四第102頁），雖未扣案，惟尚無證據證明業經滅失，仍依刑法第38條第1項第
2款之規定予以宣告沒收。
伍、不另為公訴不受理諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○、吳嘉維、陳宏易、少年洪○哲、鄧○弘為友人關係。甲○○於97年7月10日晚間搭載其女友吳伊涵至臺北縣○○鎮○○路○○○號之好樂迪KTV，吳伊涵先進入該KTV內唱歌，甲○○與其友人徐偉強、吳致緯在該好樂迪KTV外聊天時，吳嘉維致電甲○○表示鄧○弘積欠其借款，囑託甲○○代向鄧○弘收受還款，甲○○遂以電話聯絡鄧○弘至上址還款，陳宏易、洪○哲、鄧○弘乃於當天晚間11時許抵達上址，不久吳嘉維亦騎乘機車抵達現場，而陳宏易之友人王郁婷此時亦到場欲進入該好樂迪KTV唱歌，渠等即一同在場聊天。97年7月11日凌晨0時20分許，適與陳宏易素有嫌隙及毀損車輛糾紛之張詠傑與其友人即被害人林鍵樺、告訴人陳彥翔、陳彥翔女友黃菁鈺，以及真實姓名年籍不詳之成年人數名消費完畢自該好樂迪KTV離去，唱歌期間張詠傑多次向友人訴苦其與陳宏易等人間之紛爭，嗣張詠傑見陳宏易等人群聚於該好樂迪KTV前，即撥打手機呼叫真實姓名年籍不詳之成年友人數名前來助陣，而林鍵樺亦以手機聯繫被害人李啟平、張鴻達、告訴人張俊傑3人趕來助勢，甲○○、吳嘉維、陳宏易、洪○哲、鄧○弘明知雙方衝突一觸即發，然因不願示弱，且有意與對方鬥毆較勁，乃基於縱傷害他人身體亦不違其本意之不確定故意停留於現場。嗣張詠傑一方人員聚集於該好樂迪KTV對面之便利商店前，兩方人馬一言不合發生衝突，張詠傑該方一名真實姓名年籍不詳之成年男子率先持安全帽趨前毆打陳宏易，陳宏易亦不甘示弱予以回擊，雙方隨即發生混戰，甲○○因遭真實姓名年籍不詳之人以好樂迪KTV旗幟、旗座毆打而怒不可眥，乃自其機車置物箱取出預藏之瑞士刀1把，而在旁之陳宏易、洪○哲、鄧○弘及數名真實姓名年籍不詳之成年男子見狀竟叫喊「給他死！」等語，渠等則變更原先傷害之犯意，而萌生共同殺人之犯意聯絡，明知該刀向人體腹部刺入足以致命，分別由陳宏易、洪○哲、鄧○弘及數名真實姓名年籍不詳之成年男子徒手或持棒繼續毆打林鍵樺、1名真實姓名年籍不詳之成年男子徒手毆打張俊傑，甲○○則握持該瑞士刀，自林鍵樺頭頂下60公分、中線向左1公分處，由前往後、由左往右、由下往上，猛力將刀刃部分完全刺入，刀刃因此自林鍵樺腹部進入，造成林鍵樺受有7至8公分穿刺傷；復持刀朝張俊傑臉部猛砍，造成張俊傑受有頭皮8公分撕裂傷、左臉3公分撕裂傷、左上臂2處1.5公分撕裂傷、左背部
2公分撕裂傷等傷害（詳前述），嗣吳嘉維則因遭真實姓名年籍不詳之成年男子持旗幟毆打因而怒不可眥，自甲○○手上取下前開瑞士刀，林鍵樺及張俊傑並趁機逃離現場。吳嘉維、甲○○與2、3名真實姓名年籍不詳之成年男子則仍承前開殺人犯意聯絡，由甲○○與2、3名真實姓名年籍不詳之成年男子徒手毆打陳彥翔，吳嘉維則持上開瑞士刀，朝陳彥翔頸部等處猛砍，造成陳彥翔受有腹部穿刺傷合併小腸、十二指腸及下腔大靜脈穿孔、左前臂切割傷併肌腱斷裂、顏面切割傷等傷害，林鍵樺不知名友人因見狀制止，陳彥翔並趁機逃離現場。嗣林鍵樺、陳彥翔、張俊傑等人逃離現場後，張詠傑即帶同林鍵樺、陳彥翔前往就醫；張俊傑則自行前往就醫，林鍵樺經送醫急救後，延至同日8時46分許因肝臟、下腔靜脈穿刺傷出血性休克死亡；陳彥翔、張俊傑則經送醫急救，方無生命危險。因認就被害人張俊傑及陳彥翔部分，被告甲○○均係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
二、惟查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可資參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例可資參照）。
㈡公訴人認為被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係憑證人張詠傑
、張俊傑、陳彥翔、張鴻達之證述，以及陳彥翔之馬偕紀念醫院乙種診斷證明書、張俊傑行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書等情為其論據。
㈢訊據被告甲○○堅詞否認有上開殺人未遂犯行，辯稱：伊並
非故意殺害張俊傑、陳彥翔等語；辯護人則為被告甲○○辯稱：被告甲○○係突遭人毆打之際，持刀防衛自身，應屬正當防衛行為云云。
㈣被告甲○○涉及告訴人張俊傑之殺人未遂部分：
⒈證人張俊傑多次證稱：伊當時有打被告陳宏易，而被告甲○
○持一把黑色瑞士刀衝過來，並用刀子劃伊臉部，伊從地上拿安全帽予以抵抗，伊閃開後發現臉、頭、手都流血，當時甲○○身穿深色橫紋衣服，且身材與伊差不多等語（見同上偵卷卷四第259頁、原審卷卷一第293頁、第296頁），又現場為雙方互相鬥毆，亦經證人吳嘉維、少年洪○哲、鄧○弘、張詠傑、陳彥翔、黃菁鈺、李啟平、王郁婷、吳伊涵、徐偉強、楊淑英、李彥廷、陳明昇等證述如前，核與陳宏易自承當時有參與鬥毆打人，並對毆打其之人還手一節相符（見同上偵卷卷一第125頁、第127頁、同上偵卷卷四第37頁、第222頁），並有告訴人張俊傑之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書1紙在卷可憑（見同上偵卷卷三第254頁），是陳宏易參與鬥毆並毆打告訴人張俊傑，以及被告甲○○持刀刺傷張俊傑，致使其受有傷害一事，應堪以認定。
⒉惟被告甲○○、陳宏易就告訴人張俊傑部分是否有殺人之犯
意聯絡， 查渠 等2人與告訴人張俊傑間於案發前素不相識，毫無怨隙，僅因陳宏易與張詠傑先前曾有結怨，雙方一言不合進而發生鬥毆衝突，且證人張詠傑雖證稱：鬥毆過程中伊曾聽到有人喊「給他死」等語，然亦無法確認係被告甲○○等人所為等情，均如前述，依一般經驗論之，被告甲○○殆無遂萌生殺人犯意之理，況被害人張俊傑於97年7月11日急診時生命徵象正常，診視後發現左臉部有一處約3公分傷口，頭後枕部有一處約8公分傷口，左上臂有兩處各約1.5公分傷口，及後背一處約2公分傷口，在急診接受傷口縫合後於當日約5時40分許離院，其後於門診追蹤2次，傷口復原良好等情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院98年1月23日北總企字第0980001835號函暨就診病歷資料1份在卷可憑（見原審卷卷一第336頁至第347頁），足見告訴人張俊傑所受僅為一般撕裂刀傷，雖傷口分位於臉部、頭部、背部，但並未造成任何生命危險，更難謂被告甲○○於行為之際有何殺人之犯意，此外，並無確切之證據足認被告甲○○確有致告訴人張俊傑於死之殺人犯意，洵難認被告甲○○有殺害告訴人張俊傑之故意。
⒊綜上，足見被告甲○○犯罪之初，僅有傷害人之故意，其所
為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認其係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。
㈤被告甲○○涉及被害人陳彥翔之殺人未遂部分：
⒈證人張詠傑固證稱：吳嘉維有持刀砍傷陳彥翔，被告甲○○
亦有毆打陳彥翔，吳嘉維手上有刺青，身材壯碩等語（見同上偵卷卷二第91頁至第92頁、同上偵卷卷四第49頁至第50頁、第229頁、第259頁、原審卷卷二第199頁至第200頁、第210頁），證人陳彥翔雖亦證稱：伊遭砍第一刀不知係何人所為，導致伊腹部受傷，但記得第二次拿刀砍伊之人身著黑衣，身材壯碩，應該是吳嘉維拿刀砍傷伊，且第二刀係在在好樂迪KTV門口遭砍傷，該處光線明亮，因伊當時想逃往好樂迪KTV內，但吳嘉維將伊拉回去持刀往伊臉上砍，伊用手阻擋，造成臉部與手部受傷，第一次與第二次被砍傷時間僅間隔30秒鐘等語（見同上偵卷卷四第257頁、第260頁、原審卷卷二第8頁至第11頁、第13頁、第19頁），業如前述，上開2人均證稱吳嘉維係持刀砍傷陳彥翔之人，而證人陳彥翔雖因酒醉而未目擊第一次砍傷其之人，然可明確指述第二次砍傷其之人身材體型、所著衣服顏色，且目擊之處光線明亮可供辨認，自難認有何誤指、誤認之可能，又其證稱先後遭砍傷僅隔30秒，足見兩次砍傷陳彥翔之人應為吳嘉維無疑，況吳嘉維於警詢、偵查中、原審羈押程序、原審準備程序多次自承曾持刀砍傷陳彥翔一節（見同上偵卷卷二第25頁、第46頁至第47頁、97年度聲羈字第308號卷第4頁至第
5頁、同上偵卷卷四第9頁、第94頁、第218頁、原審卷卷一第16頁），以及吳嘉維之手臂上確有如證人張詠傑所證述之刺青圖案等情，亦經原審當庭勘驗無訛（見原審卷卷四第
104頁至第105頁），足見上開2名證人所言可信度極高，吳嘉維事後雖改口否認，惟此係事後卸責之詞，自無可採。此外，復有告訴人陳彥翔之馬偕紀念醫院乙種診斷證明書1紙及吳嘉維手臂照片3張在卷可憑（見同上偵卷卷二第41頁、本院卷卷四第122頁至第124頁），是被告甲○○毆打陳彥翔，以及吳嘉維持刀刺傷陳彥翔，致使其受有傷害一事，應堪以認定。
⒉又查告訴人陳彥翔於97年7月11日至院急診時意識狀況清楚
，主訴被人砍傷，腹部有一穿刺傷且有臟器外露之狀況，另有顏面切割傷及左前臂有一開放性傷口合併肌腱斷裂，到院時生命徵象有心博加速，但尚無休克之情況，經安排腹部電腦斷層檢查顯示十二指腸及近端空腸出血，懷疑有破裂之狀況，當日即緊急施予開腹手術，術中發現十二指腸及近端空腸破裂與下腔大靜脈穿孔，逕行下腔大靜脈、十二指腸及近端空腸修補手術，於同日又安排左前臂肌腱修補手續及顏面傷口縫合，病患當時至院就醫時，屬危急患者，病情有隨時惡化之可能性一節，有馬偕紀念醫院98年2月10日馬院醫外字第0980000148號函暨病歷資料1份在卷可憑（見原審卷卷二第48頁之1、原審卷卷三第1頁至第84頁），可知告訴人陳彥翔送醫時受傷狀況雖屬危急程度，然尚難僅憑告訴人陳彥翔之傷勢以及可能發生死亡之結果即反推論被告甲○○、吳嘉維下手之際已有殺人之犯意，仍應深入觀察行為人與被害人之關係與恩怨、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重及攻擊行為結束後之舉措等各項因素綜合予以研析，而張詠傑多次向陳彥翔抱怨其與陳宏易間之恩怨，亦為證人陳彥翔所自承（見原審卷卷二第17頁），嗣張詠傑見陳宏易等人群聚好樂迪KTV前，因恐遭報復及基於教訓之心態，始電召他人前來助勢，後張詠傑一方之人又先行挑釁，引發雙方人馬混戰，均如前述，顯見張詠傑一方始為尋仇之人，被告甲○○、吳嘉維雖參與該鬥毆過程，然與張詠傑一方素不相識，更難謂與告訴人陳彥翔有何怨隙，依一般經驗論之，被告甲○○、吳嘉維當無殺害告訴人陳彥翔，或有強取其性命之意，況證人張詠傑雖證稱：鬥毆過程中伊曾聽到有人喊「給他死」等語，然亦無法確認係被告甲○○等人所為等情，更難認被告甲○○、吳嘉維於行為之初，即有殺害告訴人陳彥翔之犯意聯絡，再者，吳嘉維短時間內持刀砍傷告訴人陳彥翔2次後，亦未再行追擊，自難推論其有置告訴人陳彥翔於死地之意思。此外，並無確切之證據足認被告甲○○、吳嘉維確有致告訴人陳彥翔於死之殺人犯意，洵難認被告甲○○、吳嘉維有殺害告訴人陳彥翔之故意。
⒊綜上，足見被告甲○○犯罪之初，亦僅有傷害人之故意，其
所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認其係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。
㈥被告甲○○就告訴人張俊傑、陳彥翔部分，於被告犯罪之初
，僅有傷害人之故意，其所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認其係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，且對於共犯中之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條前段、第303條第3款分別定有明文，本院認被告就此部分係犯有刑法第277條第1項之傷害罪，已如前述，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人張俊傑、陳彥翔分別於原審審理時與被告或其他共犯和解，當庭以言詞及書面撤回告訴（見原審卷卷一第301頁、原審卷卷四第51頁），有撤回告訴狀在卷可憑（見原審卷卷一第309頁、原審卷卷二第249頁、原審卷卷四第44頁、第46頁），依照首開說明，被告甲○○被訴共同傷害張俊傑、陳彥翔部分，本應為不受理之諭知，惟案發互毆歷程短暫，業據證人李啟平、張鴻達、徐偉強、王郁婷、楊淑英、李彥廷等人證述如前，而被告甲○○參與相互毆打，雖非自然意義之一行為，然其上開行為時空極為密切緊接，仍應評價為法律上之一行為，是因此部分若有罪，與前開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第11條、第28條、第277條第2項、第304條第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國99年4月29日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高郁婷中華民國99年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第2項犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。