裁判字號：最高法院99年台上字第8234號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：傷害致人於死
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八二三四號上訴人 林弘斌 選任辯護人 郭緯中 律師上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第七四三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第九三七
八、九三七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於傷害致人於死部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人林弘斌有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以傷害人之身體，因而致人於死罪，量處有期徒刑七年八月，併諭知相關沒收從刑。已敘明憑以認定之證據及理由，並說明正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至互毆必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。經查，被害人 林鍵樺 一方之人雖先行持安全帽趨前毆打 陳宏易 ，惟雙方隨即陷入混戰，彼此互相毆打等情，經上訴人自承在卷，並經證人陳宏易等人證述明確，上訴人既與 張詠傑 等人彼此鬥毆，自不得主張正當防衛。而上訴人被攻擊時，苟無傷人之故意，大可逃避即可，何需主動拿出瑞士刀刺林鍵樺，況上訴人用以刺傷林鍵樺之瑞士刀，刀刃部分長約十公分，亦據其自承在卷。上訴人為一智慮成熟之成年人，依日常生活經驗，明知持瑞士刀刺向林鍵樺身體，將傷害其身體而仍為之，其有傷害之故意甚明。又上訴人持鋒利之利器刺入人體將導致嚴重傷害，當為其所認知，難謂僅係單純排除不法侵害之必要反擊行為，並對上訴人所辯其所為係「正當防衛」或僅「防衛過當」各節，乃事後卸責之詞，不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，要無調查未盡、理由不備情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人初始在不知情下，坐於機車上，經多人以安全帽、大鎖等物圍毆，導致與機車同時倒地，機車置物箱因而打開，黑色瑞士刀掉出來，而當時上訴人之前腳曾斷掉跑不遠，顯見生命受到重大之威脅，在情急下，方拿出瑞士刀亂揮，以制止對方繼續毆打。原審對該事實未予詳查釐清，遽認定係互毆，不得主張防衛過當，尚嫌速斷。㈡、林鍵樺如遭圍毆或與上訴人互毆，其身上必定有多處傷痕，然其生前僅右上臂外側有約拳大之皮下出血，別無其他外傷，足徵上訴人根本未毆打林鍵樺，反而係林鍵樺等欲毆打上訴人，卻因上訴人胡亂揮刀制止他人群毆而誤傷林鍵樺，較為合理且貼近事實。果如此，對照上訴人當時突遭多人圍毆，被打倒在地上，生命受到重大威脅，情急下拿起瑞士刀亂揮，制止他人繼續毆打，並因而刺傷林鍵樺，何以不得主張防衛過當？況上訴人案發前腳曾受傷斷掉，難以在被圍毆情況下脫身。尤有甚者，關於林鍵樺究因何種原因及於何時點遭上訴人刺傷致死，涉及上訴人可否主張防衛過當而有減輕其刑之適用問題，蓋如上訴人初始係以防衛之意刺傷林鍵樺致死，嗣後方基於報復之心態劃傷 張俊傑 臉部，此嗣後報復之心態自無防衛過當之適用，但不能因此而謂刺傷林鍵樺致死之犯行，亦無防衛過當之適用。原判決對此重要事項，未詳加勾稽論明，遽認林鍵樺乃上訴人與他人互毆，上訴人基於報復之心態而刺傷林鍵樺致死，亦嫌調查未盡及理由不備等語。乃徒憑己見或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或對有無防衛過當之情形，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於競合觸犯強制罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決認上訴人競合觸犯刑法第三百零四條第一項強制罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件（按兒童及少年福利法第七十條第一項前段，其中與兒童、少年共同犯罪為共同正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童、少年犯罪者之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重，自屬刑法分則加重之性質。上訴人競合觸犯成年人與未滿十八歲之人共同犯強制罪，既屬刑法總則加重之性質，仍屬本款不得上訴第三審之案件），既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與上訴人前開傷害致人於死部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，但其傷害致人於死部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人猶一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月三日
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