裁判字號：臺灣高雄地方法院100年醫字第6號民事判決
裁判日期：民國100年12月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決100年度醫字第6號原告 楊淑津 訴訟代理人 康進益 律師被告 劉樂輝 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣拾貳萬元，及自民國九十九年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟陸佰元由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告係址設高雄市○○區○○路○○○號「嘉美診所」之醫師，其明知「SmartLipo」銣雅鉻雷射是一種高能量、單一之脈衝式閃光，僅適用於軟組織手術切開（incision）、切除（excision）、汽化（vaporization）、磨剝（ablation）、凝集（coagulation）等，而未經行政院衛生署（下稱衛生署）核准使用於溶脂手術，竟於民國97年10月31日，在「嘉美診所」診間內，以上述銣雅鉻雷射為原告進行雙側上臂與小腹之溶脂手術，且本應注意為病患進行溶脂手術時，應謹慎針對個案病患之體質，以避免體質不一之病患因溶脂手術之雷射停留時間、能量或溫度過高而造成皮膚灼傷，依當時情況並無不能注意之情事，竟疏未檢測楊淑津之膚質、體質，以決定如何施行溶脂手術，即於楊淑津之雙側上臂與小腹為局部麻醉後，貿然使用輸出功率10W、波長1064nm之短脈寬銣雅鉻雷射，為楊淑津進行溶脂手術，致使楊淑津之左上臂部位因雷射能量過高而產生灼傷，受有5×2公分（約1%體表面積），2至3度灼傷之傷害（下稱系爭灼傷），致原告受有精神上痛苦，原告應得請求精神慰撫金800,000元。另原告右手臂於被告施行溶脂手術後，亦發生急性蜂窩性組織炎之傷害（下稱系爭急性組織炎），而被告既明知銣雅鉻雷射未經衛生署核准使用於溶脂手術，竟仍於前開時、地，以銣雅鉻雷射為原告施行雷射溶脂手術，自屬違反保護他人之法律，應推定被告就系爭蜂窩性組織炎之發生有過失，原告因系爭急性組織炎受有精神上痛苦，應得請求精神慰撫金700,000元等情。爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項及第195條第1項侵權行為法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告1,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告雖不爭執原告左上臂受有系爭灼傷，係因其於施行溶脂手術時，疏未檢測原告之膚質及體質，未能避免雅鉻雷射停留時間過長、能量或溫度過高之過失所致。然銣雅鉻雷射係經衛生署核准使用於汽化軟組織，而脂肪組織本屬於軟組織，故被告使用銣雅鉻雷射為原告進行溶脂手術自為合法，並無違反保護他人法律可言，原告主張被告造成原告受有系爭灼傷及系爭急性組織炎，均有違反保護他人法律之推定過失，並據此請求被告賠償精神慰撫金，即屬無據。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告係址設高雄市○○區○○路○○○號「嘉美診所」之醫師。
㈡被告於97年10月31日，在「嘉美診所」診間內，以銣雅鉻雷射為原告進行雙側上臂與小腹之溶脂手術。
㈢被告操作儀器時疏未注意原告之個案狀況，未能適當控制雷射能量，致原告受有系爭灼傷。
四、本件之爭點應為：㈠被告於溶脂手術中使用銣雅鉻雷射為原告汽化脂肪，是否違
反保護他人之法律?㈡原告因被告之過失受有系爭灼傷，請求之精神慰撫金以多少
為適當?㈢原告受有系爭急性組織炎，得否向被告請求精神慰撫金?倘
可，以多少金額為適當?
五、本院得心證之理由如下：㈠被告於溶脂手術中使用銣雅鉻雷射為原告汽化脂肪，是否違
反保護他人之法律?⒈銣雅鉻雷射應可用以汽化脂肪：
⑴SmartLipo（即銣雅鉻雷射）為結合傳統抽脂原理及雷射治
療原理所設計出來的新型抽脂儀器，原廠為Cynosure公司，SmartLipo機器有獲得美國食品藥物管理局（FDA）的認證，可用於雷射輔助溶脂手術，可切開、汽化、凝聚身體之軟組織，再利用抽吸方式移除受雷射光破壞之細胞或殘餘物等情，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第13150號卷《下稱偵卷》第28頁），再參以「DEKASmartLipoLASERSYSTEM」即銣雅鉻雷射，經衛生署核准之效能為適用於軟組織切開、切除、汽化、磨剝、凝集乙節，亦有該署99年4月23日署授食字第0990020796號函（下稱衛生署系爭函文）1份在卷可稽（見偵卷第16頁），故銣雅鉻雷射可用於軟組織之切開、汽化、凝聚，洵堪認定。
⑵又衛生署系爭函文固稱：「DEKASmartLipoLASERSYSTEM
」即銣雅鉻雷射並未經核准用於溶脂手術云云。然銣雅鉻雷射在溶脂手術中係用於汽化脂肪組織之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第72頁），是脂肪組織倘屬軟組織之一種，則衛生署既核准銣雅鉻雷射可用以汽化軟組織，則被告以銣雅鉻雷射汽化亦屬軟組織之脂肪組織，即應同在核准使用範圍之內。再者，本院為查明軟組織是否包含脂肪組織在內，曾數次函請衛生署說明軟組織是否包含脂肪組織，該署先係轉請中華民國整形外科醫學會予以說明，已見衛生署對於軟組織是否包含脂肪組織，未必明瞭，則其於系爭函文中逕指銣雅鉻雷射未經核准用於雷射溶脂手術，似嫌速斷。嗣經本院數次函請衛生署就脂肪組織是否屬於軟組織乙節予以說明，終經該署以100年10月18日署授食字第1000065256號函覆稱：人體軟組織，包括了肌肉、韌帶、軟骨、肌腱、關節囊、滑液囊等部分，且相對於骨骼來說，皮膚、神經以及血管亦可被視為是軟組織的一部分。而皮膚構造可分為表皮、真皮及皮下結締組織（即皮下脂肪組織）等語（見本院卷第61頁），足見衛生署亦承認皮下脂肪組織本屬於軟組織之一部分。承前說明，銣雅鉻雷射既經衛生署核准用於軟組織之汽化，則被告以銣雅鉻雷射汽化亦屬軟組織之脂肪組織，即不能認其係用於未經核准之項目。準此，衛生署系爭函文之說明，似有未洽，尚不能採為不利被告認定之依據。
⒉至臺灣高等法院高雄分院99年度醫上易字第2號刑事判決，
固認SmartLipo（即銣雅鉻雷射）未經衛生署核准使用於溶脂手術，惟刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力，且上開刑事判決顯無前揭衛生署100年10月18日署授食字第1000065256號函之說明，可資佐證，故本院就被告過失情節之認定，並不受刑事判決之拘束，附此敘明。
⒊承前所述，被告使用銣雅鉻雷射汽化脂肪組織，既仍在衛生
署核准使用之項目內，自無違反保護他人法律之可言，原告主張被告就其所受系爭灼傷、系爭急性組織炎，有違反保護他人法律之推定過失云云，並不可採。
㈡原告因被告之過失受有系爭灼傷，請求之精神慰撫金以多少
為適當?⒈按，慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年台上字第223號著有判例意旨可資參照。本件原告主張因受有系爭灼傷，受有身體及心理上痛苦，故請求800,000元精神慰撫金等情。被告則辯稱：原告請求之精神慰撫金過高等語。經查：原告學歷為高職畢業，目前從事美容業，97至98年申報所得分別為58,780元、0元，名下無任何財產；被告學歷則為高雄醫學大學畢業，目前開設「嘉美診所」，從事醫學美容工作，97至98年申報所得分別為979,982元、7,369元，名下有房屋及土地各1筆及投資12筆，價值共計2,640,343元等情，除據兩造 陳明 在卷（第30頁、第73頁），復有稅務電子閘門財產所得調件明細表各1份附卷可稽（見本院卷第9至15頁），堪認被告之資力顯然高於原告。本院審酌原告因被告操作銣雅鉻雷射之疏失，受有系爭灼傷，嗣後並接受縫合手術以加速痊癒乙節，為被告所不爭執（見本院卷第74頁），且被告曾陳明願以200,
000元與原告和解，仍為原告所拒絕，及被告係減價為原告施作溶脂手術等節，暨兩造之學歷、身分、資產、所得及態度等情狀，認原告請求被告賠償120,000元之非財產上損害，應屬適當，逾此部分之請求，尚嫌過高，即屬無據。又揆諸首揭說明，精神慰撫金本應由法院依職權為斟酌，而被告固於本院詢問兩造有無調解意願時，陳稱願以200,000元與原告達成調解等語（見本院卷第29頁），然兩造既無法達成調解，致未能節省往返開庭之勞費，自不能認被告同意至少給付原告精神慰撫金200,000元，併附敘明。
㈢原告受有系爭急性組織炎，得否向被告請求精神慰撫金?倘
可，以多少金額為適當?承前爭點㈠所述，被告使用銣雅鉻雷射汽化脂肪組織，係在衛生署核准使用之項目內，並無違反保護他人法律，即難認被告有何推定之過失。又原告就其受有系爭急性組織炎傷害，並未舉證證明原告尚有其他過失，則被告就原告受有系爭急性組織炎傷害，即不能認有過失，原告自不得請求被告賠償精神慰撫金，原告此部分之請求，尚屬無據。
六、從而，原告依民法第184條第1項、第2項及第195條第1項侵權行為法律關係，請求被告給付120,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年7月10日（見本院99年度附民字第413號卷第8頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回。
七、本件主文第1項係所命給付之金額未逾500,000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保請准宣告假執行部分，即無庸再予審酌。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失依附，應予駁回。此外，原告就系爭灼傷起訴請求部分，為附帶民事訴訟，本未徵第一審裁判費，且本件亦無其他訴訟費用支出，故兩造就系爭灼傷之勝敗，均無訴訟費用之負擔。惟原告就系爭急性組織炎起訴請求精神慰撫金700,000元部分，並非「起訴之犯罪事實」，參酌最高法院年度台上字第688號判決意旨，就此部分應徵第一審裁判費7,600元（原告已繳納），而原告就系爭急性組織炎之請求，係全部敗訴，本院審酌上情，認應由其負擔全部訴訟費用7,600元，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款，判決如主文。
中華民國100年12月9日
民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國100年12月9日
書記官陳孟琳