裁判字號：最高法院89年台上字第3760號刑事判決
裁判日期：民國89年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三七六○號
上訴人甲○右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一○二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第九五七、三一七三、四三八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於轉讓禁藥部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分：本件原判決關於轉讓禁藥部分，認定上訴人甲○基於轉讓安非他命之概括犯意，於民國八十四年十二月間，先後四次在台北縣○○鎮○○街上帝宮○○○鎮○○路○段○○○號二樓其住○○○鎮○○街○○○巷○○弄○號四樓 張美照 租屋處及同鎮祖師廟等處，將其以新台幣（下同）一千元至五千元不等之價格，向某不詳年籍、姓名者購入之安非他命，以原價轉讓予張美照（業經第一審法院判處罪刑確定）吸用，嗣於八十四年十二月三十日凌晨零時二十分許，在前開住處為警查獲等情。因將第一審之判決撤銷，改判仍論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等變更之罪名，應於其認為有變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而屬於憲法第十六條訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，抑且直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，難謂於判決無影響，自應認該判決為違背法令；至若就變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定之調查辯論程序，僅未對被告告知新罪名而於判決無影響時，則屬訴訟程序違法。本件原判決就與已起訴之販賣化學合成麻醉藥品之同一性事實，變更檢察官所引應適用之（修正前）麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定，改依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論科，依原審審判筆錄之記載，原審對於上開變更起訴法條之同一性事實，固已踐行調查辯論程序，但僅對上訴人告知檢察官起訴書記載之犯罪事實及罪名，而未告知所犯新罪名，依上揭說明，其訴訟程序仍屬違法。㈡、第一審共同被告張美照於警訊指稱其向上訴人購買安非他命三次（見八十五年度偵字第九五七號偵查卷第七至九頁），於第一審則或稱其係託上訴人購買安非他命二、三次，八十四年十二月二十九日查獲之安非他命係其以五千元向上訴人購得，或稱「安非他命是我叫甲○幫我帶回來的」、「三次時間都在八十四年十二月時」各等語（見第一審卷第三十九、四十、五十七頁），似未有關於上訴人以原價轉讓安非他命之供述。原判決理由第一項竟憑以認定上訴人有以原價轉讓安非他命予張美照之事實，其所認定之事實與所採之證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。㈢、有罪之判決書，應於理由內記載其科刑時就刑法第五十七條所列事項加以審酌之情形，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文。原判決理由載稱其審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀而量刑，僅為法律上抽象之一般規定，既未說明各該事項之具體情形，及如何審酌之結果，其量刑當否即無從據以判斷，亦嫌理由欠備。㈣、上訴人於第一審判決後，並未提起上訴，而係由台灣板橋地方法院檢察署檢察官不服該判決提起第二審上訴，原判決竟於上訴人欄記載為「上訴人即被告甲○」，致與卷內訴訟資料不符，亦有可議。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於轉讓禁藥部分有撤銷發回之原因。原判決關於上訴人不另為無罪之諭知部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
二、駁回部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，其施用第二級毒品安非他命部分，原判決係依（修正前）麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，查該罪之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對之提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月四日