裁判字號：最高法院91年台上字第7374號刑事判決
裁判日期：民國91年12月20日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七三七四號
上訴人甲○選任辯護人 鄭文玲 右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國八十九年十月二十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第七０三號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第九五七號、第三一七三號、第四三八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○明知安非他命係屬禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓安非他命之概括犯意，於民國八十四年十二月間，先後四次在台北縣○○鎮○○街上帝宮廟、臺北縣○○鎮○○路○段○○號二樓住處、同縣○○鎮○○街○○○巷○○弄○號四樓 張美照 租屋處及三峽鎮祖師廟等地，將其以新台幣（下同）一千元至五千元不等之價格，向某姓名、年籍不詳者購入之安非他命，原價轉讓予張美照非法吸用。而於八十四年十二月三十日上午零時二十分許，在上訴人前開住處為警查獲，並扣得其所有之安非他命五小包(淨重三‧四二公克），再於八十五年二月一日上午零時四十分許，在前開住處再度為警查獲，並扣得其所有供非法吸用安非他命之酒精燈一個、小湯匙一支，嗣又於八十五年二月十四日下午五時三十分許，為警在前開住處查獲上訴人非法持有安非他命一小包(淨重一‧八二公克)，及玻璃吸管一支、玻璃吸食器二支等情，因將第一審判決關於轉讓禁藥部分撤銷，改判仍變更檢察官起訴法條仍論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓罪刑（處有期徒刑六月，上訴人另犯非法吸用化學合成麻醉藥品部分，經上訴人提起第三審上訴後，業經本院從程序上駁回確定），固非無見。
惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄雖認定警方人員先後於八十四年十二月三十日上午零時二十分及八十五年二月十四日下午五時三十分許，在上訴人住處查獲之白色粉末五小包、一小包，均係安非他命，並對之併為沒收之宣告。惟於理由內對究竟憑何證據為此認定，則未為說明，自屬理由不備。（二）第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。而審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，復為刑事訴訟法第四十七條所明定。依原審審判筆錄之記載，審判長就犯罪事實，僅詢問上訴人：「對你於八十四年十二月間，先後四次在台北縣○○鎮○○街上帝宮廟、臺北縣○○鎮○○路○段○○號二樓住處○○○鎮○○街○○○巷○○弄○號四樓張美照租屋處及三峽鎮祖師廟等處，將其以一千元至五千元不等之價格，向某不詳年籍、姓名者購入之安非他命，以原價轉讓予張美照吸用。而於八十四年十二月三十日凌晨零時二十分許，在前開住處為警查獲，並扣得安非他命五小包(淨重一‧八二公克），又於八十五年二月一日零時四十分許，在前開住處再度為警查獲，並扣得其所有供吸用安非他命之酒精燈一個、小湯匙一支，再於八十五年二月十四日下午五時三十分許，為警在前開住處（其當時不在場）查獲上訴人非法持有安非他命一小包(毛重零點一公克)，及玻璃吸管一支、玻璃吸食器二支，有何意見﹖」，就檢察官起訴上訴人另基於概括之犯意，於八十四年十二月間，先後多次非法販賣安非他命予 陳祝昇 之事實，並未一一訊問，俾使上訴人就此等事實得為詳細之陳述（見原審卷第五十頁至第五二頁），即行宣告辯論終結，其踐行之訴訟程序，難謂於法無違。（三）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決援引為判決基礎之證人張美照在第一審供稱：「我有託他（指上訴人）幫我買安非他命，因為我不知何人在賣所以託他幫忙買，是在八十四年底那段時間，託他買了二、三次」、「八十四年十二月二十九日晚上被查到（六包）安非他命是我叫甲○幫我帶回來的， 許某 是在上帝宮廟交給我的」，似意指上訴人係受張美照之託代 張女 購買安非他命，並非其為自己購入後，再以原價轉讓予張美照。則原判決事實認定：「上訴人基於轉讓安非他命之概括犯意，於八十四年十二月間，先後四次在台北縣○○鎮○○街上帝宮廟、臺北縣○○鎮○○路○段○○號二樓住處、同縣○○鎮○○街○○○巷○○弄○號四樓張美照租屋處及三峽鎮祖師廟等地，將其以一千元至五千元不等之價格，向某姓名、年籍不詳者購入之安非他命，原價轉讓予張美照非法吸用」，即與其援引為判決基礎之前引筆錄內容不符，其採證於法有違。再依卷附搜索扣押證明筆錄及扣押物品清單之記載，警方於八十五年二月十四日下午五時三十分許，在上訴人住處查獲之安非他命一小包，其毛重計零點一公克（見偵四三八五號卷第十四頁、第二四頁），原判決認定該小包安非他命計淨重一點八二公克，顯與上引卷內證據資料，不相適合。其採證難謂合法。又依原判決理由說明，係以該小包白色結晶物為安非他命，而依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併為沒收之宣告。惟第一審法院承審法官雖在刑事案件審理單上批示：「調扣案安非他命送鑑定（八十五年偵四三八五號卷第二四頁）」，但遍查全卷，並無調取該小包白色結晶物送請鑑定之發文及鑑定資料，而該小包白色結晶物是否確係安非他命，復與本件認定事實及適用法律息息相關，原審就此未再調查，自難認已盡證據調查之能事。以上各點，上訴意旨雖未指摘，惟此屬本院得依職權調查之事項。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由內敘明不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應一併發回。上訴人行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，安非他命並經列為該條例所稱之第二級毒品。轉讓安非他命之行為，於毒品危害防制條例第八條第二項亦有處罰，案經發回應注意比較適用。又上訴人被訴連續非法吸用化學合成麻醉藥品部分，經上訴審判處罪刑後，業經本院前審從程序上駁回上訴人之第三審上訴確定。原判決事實欄仍認定：「上訴人明知安非他命業經行政院衛生署公告列入化學合成麻醉藥品管理，係屬禁藥，不得非法持有、吸用及轉讓，竟基於概括之犯意，自八十四年六月間某日起，至八十五年二月一日凌晨零時許，連續在台北縣○○鎮○○路○段○○○號二樓住處，以將安非他命置於吸食器內或鋁箔紙上用火烘烤使其成煙霧再吸食煙霧之方式，非法吸用安非他命多次，約三、四天吸用一次，尚未成癮」，應屬贅載，案經發回宜予更正，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十六日