裁判字號：最高法院89年台上字第3751號刑事判決
裁判日期：民國89年06月29日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三七五一號
上訴人甲○○選任辯護人 張曼隆 律師右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月十九日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第七二六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第四○四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定 方和成 （業經第一審判刑確定）因積欠 楊碧桃 新台幣（下同）一百餘萬元，無力清償，經楊碧桃逼債甚急，竟與楊碧桃（業經原審法院判刑確定）及代書即上訴人甲○○基於共同犯罪之意思聯絡，共謀以方和成之不知情友人 張永明 所有坐落基隆市○○○段牛稠嶺小段七六之一一地號土地及其上房屋，為楊碧桃設定第二順位抵押權，以保障楊碧桃對方和成之債權。先由方和成於民國八十二年二月十一日，向張永明稱：伊認識一位代書，可幫張永明以前開房地，向農會貸款二百五十萬元，如此張永明即可先清償原欠基隆市第二信用合作社之第一順位抵押債務，餘款便可借伊使用等語。張永明聽信方和成所言，於翌日與方和成、楊碧桃至上訴人處，委託上訴人代辦向台北縣瑞芳地區農會（以下簡稱瑞芳農會）貸款之手續。旋於同年三月四日，上訴人乘張永明與瑞芳農會承辦人員對保、簽署借據、授信約定書等文件時，伺機指示方和成在其挾帶之另一紙僅記載義務人為張永明、連帶債務人為方和成之抵押權設定契約書上聲請登記以外約定事項欄與訂立契約人欄，簽署「方和成」三字。繼又要求不知情之張永明在前開抵押權設定契約書上，緊接方和成旁簽署「張永明」三字。嗣上訴人並盜蓋張永明委託其保管以供辦理農會貸款之印鑑章於該抵押權設定契約書，偽填債權人係楊碧桃，擔保權利總金額一百萬元，立約日期為八十二年三月九日等不實事項，於同月十二日持向基隆巿地政事務所，為不實之第二順位抵押權設定登記。使該地政事務所承辦公務員誤信為真，於同月十六日，據以登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿上。其後其等並推由楊碧桃於八十三年十二月十日，以持有方和成簽發之本票三紙面額共一百一十萬元，屆期未獲兌現為由，具狀聲請第一審法院裁定准予拍賣張永明所有提供為抵押物之上開不動產，且提出該偽造之第二順位抵押權設定契約書影本為證據。經第一審法院裁定准予拍賣該抵押物，惟經張永明以與楊碧桃間並無設定第二順位抵押權為由，訴請確認楊碧桃之第二順位抵押權不存在，致未達詐財之目的等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法已於八十六年十二月十九日修正公布，其第九十五條規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」等事項。乃原審於審判期日未踐行上開程序，於判決結果要難謂無影響，自屬違法。㈡原判決謂抵押權設定人委託代書代辦抵押權設定手續，將印鑑章交付代書保管，係屬常態，進而推論上訴人係以為張永明保管之印鑑章，盜蓋於系爭抵押權設定契約書（見原判決理由一之㈦）。但依卷附之內政部六十四年七月二十三日台內地字第六三九九二○號函，及八十五年十月一日台（八五）內地字第八五八一三三○號函載意旨，土地登記代理人受委任辦理土地登記之申請，有關印鑑章應由當事人自蓋，土地登記代理人無索取當事人印鑑章留存備用之必要。且印鑑章攸關個人權益甚鉅，任意交由第三人保管易衍生爭端，能否謂抵押權設定人委託代書代辦抵押權設定手續，將印鑑章交付代書保管為常態，尚非無疑。乃原審未詳實說明其憑據，即遽為前揭推論，要嫌速斷。㈢第一審將瑞芳農會所取得借據，及系爭第二順位抵押權設定契約書，送法務部調查局鑑定，經該局八十四年七月八日陸二字第八四０六九三三二號鑑定通知書記載，上開二文件上「張永明」簽名字跡之墨色反應相近，研判係由性質相似之原子筆所書寫，至於是否同一支筆，尚無法確認（見第一審卷第八七頁）。則能否以之謂上開二文件上之張永明簽名係「同日」所寫，尚非無疑。乃原審未詳細說明其理由，即逕以上開鑑定通知書，謂上開二文件上之張永明簽名係「同日」所寫，亦屬可議（見原判決理由一之㈣）。㈣犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件。由卷內相關資料所示，上訴人被指涉犯行使偽造私文書之行為，似僅止於持向地政機關行使，申請為系爭第二順位抵押權設定登記之行為，至其後由楊碧桃持該抵押權設定契約書，向法院聲請強制執行，其並未直接參與。則得否逕謂此部分亦與上訴人相關，並應與楊碧桃負共同正犯之責，不無疑義。原審未翔實敍明所憑之證據及其認定之理由，即率認上訴人對此部分與楊碧桃有犯意之聯絡及行為之分擔，而論以共同正犯，自有理由不備之違誤。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳予研求，其瑕疵仍然存在。㈤原判決既謂張永明同意以系爭不動產，向瑞芳農會設定前揭第一順位抵押權，方和成於該第一順位抵押權設定契約書所附其他約定事項書擔保物提供人欄，書寫「張永明」之署名，並不生偽造署押罪責。則該「張永明」署名如何能謂係屬偽造﹖殊非無疑。乃原審未闡述其憑據，即遽依刑法第二百十九條之規定宣告沒收，尚有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月五日