裁判字號：臺灣高雄地方法院93年聲字第1097號民事裁定
裁判日期：民國93年10月28日
臺灣高雄地方法院民事裁定九十三年度聲字第一○九七號
聲請人 陳炳昌 即成大電機工業技師事務所送達代收人 許銘春 律師相對人 張秋木 即張秋木建築師事務所當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：
主文本院民國九十三年存字第三一號提存事件聲請人所提存之擔保金新台幣捌拾貳萬元，准予返還。
理由
一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定廿日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或應供擔保之原因消滅者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第一百零四條第一項第三款、第一款定有明文。所謂「訴訟終結」，在因假扣押所供擔保之情形，必供擔保人已撤回假扣押之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第三款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法院八十六年度臺抗字第五三號判決參照）。又所謂「應供擔保之原因消滅」，於假扣押之情形，係指無損害發生或債權人本案勝訴確定或就所生損害已經賠償而言（最高法院五十三年臺抗字第二七九號判例可資參照）；而九十二年九月一日修正刪除之民事訴訟法第一百零四條第三項，原規定「假扣押、假處分於執行程序實施前撤回執行之聲請者，法院應依供擔保人之聲請，返還其提存物或保證書，毋庸裁定」，因該項情形立法體例上屬提存法規定之範疇，故而刪除之（立法理由參照），然提存法並未同時修正，致擔保人無從逕依提存法向提存所聲請返還，立法上有失平衡，故有認為聲請人既自始未對假扣押、假處分裁定之相對人執行，或聲請後實際並未執行相對人之財產，因該裁定嗣經撤銷或收受後經過三十日亦未能再聲請執行（強制執行法第一百三十二條第三項參照），相對人即無損害發生之可能，此時應可類推適用民事訴訟法第一百零四條第一項第一款規定，認聲請人應供擔保原因消滅，而准其領回擔保金。
二、本件聲請人與相對人間清償債款事件，聲請人前遵本院九十二年度裁全字第七０六三號民事裁定，為擔保假扣押，曾提供新台幣八十二萬元為擔保金，並以本院九十三年度存字第三一號提存事件提存後，就相對人對於第三人即臺灣糖業股份有限公司之工程款債權實施假扣押，經臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）核發執行命令在案（該院九十三年執全壬字第五六號）。
三、本件聲請意旨略以：上開假扣押事件因相對人於該執行命令送達前，已向第三人領取該工程款，致前揭假扣押執行未扣得債權而無效果，聲請人乃具狀撤回假扣押執行，經臺北地院撤銷執行命令，另聲請撤銷假扣押之裁定獲准並經確定（本院九十三年度裁全聲字第一０六號），是本件供擔保之原因業已消滅。而聲請人於訴訟終結後，復寄發高雄高分院郵局第一七三號存證信函，催告相對人應於函到二十一日內行使權利，相對人迄未行使權利。爰依民事訴訟法第一百零四條第一項第一款、第三款之規定，聲請返還擔保金等語，並提出上開裁定、提存書、執行命令、確定證明書、民事執行處通知及存證信函暨掛號郵件收件回證（以上均為影本）為證。
四、經查：
（一）聲請人主張其業已撤回上開假扣押之執行，經臺北地院民事執行處撤銷執行命令，及聲請撤銷假扣押裁定獲准確定等情，業據提出上開通知書、裁定暨確定證明書等影本為證，並經本院向臺北地院函詢結果，該院九十三年度執全字第五六號假扣押事件確已於九十三年一月九日經聲請人撤回假扣押執行，有該院民事執行處九十三年十月十四日北院錦九十三年執全壬字第五六號函附卷可稽，是足認上開假扣押執行程序確已終結。而聲請人催告相對人行使權利之通知，已於九十三年四月三十日發出並到達相對人，亦有前開存證信函暨掛號郵件收件回證等影本在卷可按，又相對人迄未行使權利乙節，亦經本院依職權查證明確。從而，聲請人依民事訴訟法第一百零四條第一項第三款聲請發還擔保金，自無不合，應予准許。
（二）至聲請人就其主張相對人於台北地院執行命令送達前，已向第三人領取該項工程款，致伊實際上並未執行相對人之財產等情，如係屬實，相對人當無損害發生之可能，依首揭說明，應得類推適用民事訴訟法第一百零四條第一項第一款規定，認其應供擔保之原因消滅，而得發還擔保金。惟聲請人就此事實並未提出事證為相當之釋明，自無從信其為真，從而，其依該款規定所為之發還請求，即屬無據。
五、綜上所述，聲請人於假扣押執行程序終結後，已定廿日以上期間催告相對人行使權利而未行使，則其請求依民事訴訟法第一百零四條第一項第三款規定，發還擔保金，洵屬有據，應予准許。至其主張本件應供擔保之原因消滅，尚非有理由，附此敘明。
六、依民事訴訟法第一百零四條第一項第三款，裁定如主文。中華民國九十三年十月二十八日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官甯馨右為正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達十日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣一千元。
中華民國九十三年十月二十八日~B法院書記官林麗文