裁判字號：最高法院89年台上字第5794號刑事判決
裁判日期：民國89年09月28日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五七九四號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告乙○○男
甲○○男右上訴人因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月三十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二二七五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○涉嫌於民國八十六年八月間非法販賣化學合成麻醉藥品予 張富銘 ，諭知無罪部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由撤銷部分：
本件原判決以：被告乙○○涉嫌意圖營利，於民國八十六年八月間，在高雄市○○路之三多戲院前，以新台幣三千元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命一包予張富銘。然經審理結果，認為不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：檢察官就連續犯事實之一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，係指起訴部分與未起訴部分均構成犯罪者而言；倘檢察官起訴之事實經法院審理結果，認為不成立犯罪時，即與未經起訴之其他事實，無一部與全部之關係可言，未經起訴部分，依同法第二百六十八條規定，法院不得審判。本件關於乙○○部分，依起訴書記載，檢察官僅就其涉嫌於八十六年七月間，販賣安非他命予張富銘部分提起公訴；至於是否另於八十六年八月間，販賣安非他命予張富銘，並不在起訴範圍。原審經審理結果，既認定起訴部分不成立犯罪(此部分詳後述)，則未經起訴部分，即不得審判。乃原判決竟就未經起訴部分，一併判決無罪，自有未受請求之事項予以判決之違法。原判決既有違誤，應由本院將此部分撤銷。又此部分既係訴外裁判，則僅將此部分撤銷為已足，毋庸發回原審法院。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠乙○○雖於八十六年七月十日因雙腳骨折而住院，惟於同月二十八日出院，且曾於七月二十四日、二十五日及二十七日請假外出。原審未向醫院查明其有無駕駛車輛之能力，即逕臆測乙○○雙腳未癒，不可能自行駕駛車輛販賣安非他命，有判決不備理由之違法。㈡警員 劉裕楚 證稱：伊等監聽張富銘之電話，其中有張富銘與綽號「 鳳梨 」者之通話紀錄，而此次監聽之地點及電話與被告甲○○相同。原審未向劉裕楚服務之單位查詢有無監聽甲○○之前案通話紀錄，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢「鳳梨」一詞，可能係買賣安非他命時，賣方之聯絡代號，未必是甲○○常用之綽號。原判決以無證據足資證明甲○○有「鳳梨」或「旺來」之綽號，或張富銘係於警方告知後，始知賣方真正姓名，據以否定張富銘在警訊時之指認，有違經驗法則云云。
惟查：㈠共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。公訴意旨認乙○○、甲○○分別於八十六年七月間及八十六年八月間，各自販賣安非他命予張富銘一次，涉有非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，係以張富銘之供述，為唯一證據。原判決以被告等始終否認有販賣安非他命行為，而張富銘指稱向乙○○購買安非他命之地點、購買之次數，非但前後所供不一，且乙○○確於八十六年七月十日因兩側跟骨骨折住院治療，至同年七月二十八日出院，出院時雙腳尚未痊癒，仍須以輪椅代步，有驗傷單及財團法人長庚紀念醫院高雄分院八十七年五月十九日（八七）長庚院高字第○八一○號函、八十八年三月十八日（八八）長庚院高字第○五○六號函在卷可稽，自無從駕駛車輛至高雄市○○路販賣安非他命，張富銘指稱乙○○於八十六年七月間裹著紗布駕駛計程車前來販賣，實有瑕疵。又張富銘於警訊時，雖另指稱向綽號「旺來」（台語與鳳梨同音）之甲○○購買一包安非他命，惟於審判中已經說明：僅在晚間見過賣主一次，對甲○○印象不深，當時是警察一直說「鳳梨」就是甲○○，其實伊不敢確定當庭之甲○○就是當初賣安非他命的人，印象中的「鳳梨」沒有甲○○那麼高。況甲○○亦無所謂「鳳梨」之綽號。至於警方所提出，對於張富銘之通信監察譯文，其錄音時間係自八十六年九月二日起至九月十六日止，與起訴書所指甲○○之犯罪時間在八十六年八月間，並不相干，嗣該十三卷錄音帶經原審法院勘驗結果，錄音帶上記載之錄音時間、所錄電話號碼非但與本案資料完全不符，且無甲○○與張富銘之對話。另警員劉裕楚之證詞，亦無從採為不利於甲○○之證據。此外復查無其他任何補強證據足資證明被告等有販賣安非他命予張富銘，自不能僅憑張富銘具有瑕疵之供述，採為認定被告等犯罪事實之唯一證據。因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告等無罪，已說明其得心證之理由。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡乙○○於八十六年七月二十八日出院時，雙腳尚未痊癒，仍須以輪椅代步，業經原審向財團法人長庚紀念醫院高雄分院查證明確，有該醫院八十八年三月十八日（八八）長庚院高字第○五○六號函在卷可憑（見原審上訴卷第一○一頁），檢察官於審判中並未請求調查有無駕駛車輛能力。上訴意旨，任意指稱未向醫院查證，並非依據卷內訴訟資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢警員劉裕楚到庭作證時，並未指稱另有甲○○之前案監聽錄音；本案警方之移送書，其犯罪證據欄，亦無任何甲○○之前案監聽紀錄；且依甲○○之前科表記載，更無另案被移送販賣安非他命之前案資料。上訴意旨，任意指摘原審未依職權向警察機關查證有無甲○○之前案監聽錄音，亦非依據卷內訴訟資料執為指摘。至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月二日
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