裁判字號：臺灣雲林地方法院93年簡上字第14號民事判決
裁判日期：民國93年09月08日
裁判案由：給付票款
臺灣雲林地方法院民事判決九十三年度簡上字第一四號
上訴人甲○○訴訟代理人 林俊欽 律師複代理人 林再輝 律師被上訴人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十三年二月六日本院虎尾簡易庭九十二年度虎簡字第二三二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣伍拾萬元，及自民國八十六年五月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
(一)上訴人因友人之介紹，自民國八十四年間起，參與被上訴人在台北市○○街所經營俗稱「空中交易」之賭博(以股價之漲跌決定輸贏，實際上並無買賣股票之行為)，迨八十五年十月間，上訴人因不斷輸錢，財力不堪負荷，被上訴人要求上訴人簽發新台幣(下同)五十萬元之本票，上訴人唯恐無法贏回所輸之金錢，遂不得不簽發本票，以繼續參與賭博。直至八十七年間，上訴人所輸金額已逾五十萬元，被上訴人又要求上訴人簽發二百五十萬元之本票，以為保證，當時上訴人曾要求返還上開五十萬元之本票，但被上訴人誆稱找不到該張本票，上訴人遂未索回。八十八年底，上訴人眼見所輸金額已達一百八十餘萬元，回本無望，且已無力償還，乃不敢再賭。而在被上訴人不斷逼債之下，上訴人雖曾陸續依其指示匯款至其妻丙○○在合作金庫五洲支庫所開設之帳戶內，但被上訴人竟一再揚言要找黑道份子向上訴人索債，上訴人見事態嚴重，乃返回老家向上訴人之父 王坤火 求援，經王坤火同意給予協助，但要求須一次解決所有債務。上訴人又請堂兄 劉鴻濃 律師協助，並告知全部實情，惟希望其能隱瞞上訴人係因參與空中交易賭博而欠債一節，以免王坤火知情。劉鴻濃律師應允協助後，上訴人即以電話與被上訴人聯絡，談妥以一百三十萬元和解，兩造並約定在劉鴻濃律師之事務所會面，劉鴻濃律師當時曾向兩造說明不管先前所欠金額若干，均以一百三十萬元和解，兩造同意後始在劉鴻濃律師所繕打之協議書上簽名，而被上訴人因和解所收受金額共一百三十萬元之五張支票嗣後亦均已兌現，詎被上訴人竟未主動返還本票，且經上訴人委由劉鴻濃律發函索討仍拒不返還。
(二)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。通說暨實務見解迄今均認為消費借貸契約為要物契約，倘借用人對於貸與人是否交付貸與物有所爭執，自應由貸與人依民事訴訟法第二百七十七條規定負舉證責任。本件被上訴人主張上訴人自八十五年間起陸續向其借款，截至八十九年八月十日(即兩造簽訂協議書之日)為止，共積欠其本金及利息三百四十三萬八千元云云，惟被上訴人自始至終均否認有借貸關係，被上訴人自應負舉證之責，以證明其確曾將消費借貸之金錢交付予上訴人，對此，原審亦曾命被上訴人提出除系爭本票以外其它足資證明借貸關係存在之證據，被上訴人嗣後雖於九十三年四月二十一日本件準備程序中提出其妻丙○○在合作金庫五洲支庫之存摺，欲以證明兩造間存有借貸關係，但上開存摺內所記載之款項無一可證明即係被上訴人貸與上訴人之金錢，且所提領之總額顯然不足五十萬元，遑論被上訴人所稱其貸與上訴人之三百萬元？又被上訴人於準備程序中陳稱：「分很多次借的，期間在八十四、八十五年間」、「沒有(經常往來)，只是偶爾，大部分都是借錢的時候才來」等語，所稱借款時間與存摺所載提領存款之時間不儘吻合，且以常情而論，即使熟識之朋友彼此間融資之金額亦甚少高達二百五十萬元或三百萬元，以兩造之交情不深而言，被上訴人又豈有可能貸與上訴人二百五十萬元或三百萬元？
(三)原審固謂：「原告(即被上訴人)於九十二年十二月二十二日準備書狀中陳述：被告(即上訴人)因於八十五年間向原告借款，而簽發上述五十萬元本票。經本院將上述準備書狀送達被告後，被告仍不提出相反之陳述意見，依據民事訴訟法第二百八十條第三項準用『視同自認』之規定，堪認被告與原告之間，確實是因為五十萬元之借貸關係，而簽發上述五十萬元面額之本票」云云，惟查：民事訴訟法第二百八十條第三項準用視同自認之規定，係以當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，始有適用之餘地，本件上訴人在原審固未於言詞辯論期日到場，但於九十二年十二月二日具狀對支付命令提出異議時已爭執兩造間無借貸關係，復於九十三年二月三日以答辯狀再加以爭執，原審援引民事訴訟法第二百八十條第三項之規定，認為本件就借貸關係存在部分發生視同自認之效果，於法尚有未合。
(四)本件勝敗關鍵為系爭五十萬元本票之債權是否在協議書所載和解範圍內？經查：兩造於八十九年八月十日所簽訂之協議書，其第一條約定：「雙方債權債務經結算，以新台幣壹佰參拾萬元結清。」第四條更約定：「雙方債權債務『悉數』因本和解而消滅，不得再行主張。」觀之被上訴人所持有上訴人簽發之兩張本票其原因關係相同，均為賭債，到期日一為八十六年五月一日，一為八十七年六月十五日，相差僅一年一個多月，若謂二百五十萬元部分在和解範圍內，而五十萬元部分則不在和解範圍內，顯與常情不合。又證人劉鴻濃律師到場證稱：兩造並非僅就二百五十萬元債權債務和解， 伊有 向兩造說明不管債權債務為多少金額，就以一百三十萬元和解，上訴人有向伊說起事實上已經清償一部分，欠的錢不到二百五十萬元，為了避免會算的麻煩，伊有說不管兩造的債權債務為多少金額，全部就是以此為和解等語，且劉鴻濃律師於和解之時雖因兩造均未提及有系爭本票存在，而未將之列為協議書之附件，但其亦證稱：因為已經言明是就兩造一切債權債務和解，故五十萬元本票未列為附件不會影響和解之效力等詞，由此益見兩造係就全部債權債務為和解，則系爭五十萬元本票之債權債務當然亦在和解範圍內。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，另聲請調閱本院九十二年度訴字第六二六號兩造間請求清償債務事件民事卷宗，並訊問證人劉鴻濃。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
(一)本件五十萬元欠款，並非如上訴人所言乃其參與空中交易賭博負欠被上訴人之賭債，而係上訴人向被上訴人借用現金所欠，有被上訴人之妻丙○○在合作金庫五洲支庫之存摺可證，且當初係上訴人主動覓得律師與被上訴人洽商和解，如係賭債，則律師自必告知上訴人賭債非債，而毋須與被上訴人和解，可見上訴人否認兩造間有借貸關係存在，辯稱本件債務為賭債云云，純屬虛構。又被上訴人並非黑道份子，亦未曾找過黑道份子向上訴人索債，被上訴人如欲透過該管道解決兩造間之債權債務問題，何須遠道自台北南下提起本件訴訟？
(二)上訴人於八十五年十一月一日簽發面額五十萬元之本票交付上訴人，又於八十七年六月十五日簽發面額二百五十萬元之本票交付被上訴人，其顯然明知因借款而簽發該兩張本票，惟兩造於八十九年八月十日簽訂之協議書僅附有二百五十萬元之本票，而未併以五十萬元之本票為附件，可見協議書第一條所載雙方債權債務經結算以一百三十萬元結清，暨第四條所載雙方債權債務悉數因本和解而消滅等詞，其範圍僅限於二百五十萬元本票之債權，而不及於另筆五十萬元本票之債權。上訴人及其委任之律師對此當亦有明確之認知，否則其等即不致於不將五十萬元之本票列為協議書之附件，或在協議書上加註兩造間三百萬元之債權債務全部因和解而消滅？
(三)在臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二○六二號兩造間債務人異議之訴事件審理中，上訴人主張兩造於八十九年八月十日就彼此之債權債務關係成立和解，由上訴人以他人簽發之支票分期給付被上訴人一百三十萬元，約定兩造之債權債務於和解後悉數消滅，迨支票全部兌現後，被上訴人應將上訴人所簽發二百五十萬元之本票返還上訴人等語，可見兩造所簽訂之協議書其和解範圍僅限於二百五十萬元本票之債權債務，否則，上訴人不致於不主張五十萬元本票之債權債務亦在和解範圍內，甚至即應主張被上訴人應返還二百五十萬元及五十萬元之本票，而非僅主張被上訴人應返還二百五十萬元之本票。又劉鴻濃律師於本院九十二年度訴字第六二六號兩造間請求清償債務事件作證時，亦證稱其僅向被上訴人請求返還二百五十萬元之本票，益見兩造因和解而消滅之債權債務僅限於二百五十萬元部分，而不及於本件被上訴人所主張之五十萬元債權。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，另提出丙○○之存摺、協議書及臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二○六二號民事判決各一件為證。
理由
一、被上訴人主張：上訴人自八十四、八十五年間起陸續向伊借款共三百萬元，於八十五年十一月一日簽發八十六年五月一日到期、金額五十萬元之本票一張交付予伊，又於八十七年六月十五日簽發同日到期、金額二百五十萬元之本票一張交付予伊，惟因上訴人無力清償全部債務，兩造乃於八十九年八月十日在劉鴻濃律師見證下就前述二百五十萬元債權債務簽訂協議書成立和解，由上訴人交付伊五張金額共一百三十萬元之支票以為清償，其餘一百二十萬元，上訴人私下允諾每月清償三萬元，直至全部還清為止，至於前述五十萬元部分則不在上開協議書所載和解範圍內，兩造亦未曾就此達成任何和解。詎嗣後上訴人竟拒不返還所欠餘額一百七十萬元，伊已另行起訴向上訴人請求一百二十萬元借款之本息，五十萬元部分伊亦得向上訴人請求償還本息等情，爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付伊五十萬元及自八十六年五月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：伊自八十四年間起參與被上訴人所經營俗稱「空中交易」之賭博，嗣因輸款甚多，無力再參賭，為求繼續參賭以免血本無歸，乃應被上訴人之要求，於八十五年十一月一日簽發金額五十萬元之本票交付被上訴人，旋因輸款超過五十萬元，又於八十七年六月十五日簽發金額二百五十萬元之本票交付被上訴人，以作為保證之用，迨八十八年底，伊見所輸金額已高達一百八十餘萬元，回本無望，乃不敢繼續參賭，此時被上訴人即開始向伊逼債，伊亦依被上訴人之指示多次匯款至其妻丙○○之帳戶內以清償部分賭債。嗣後伊唯恐上訴人找黑道份子逼債，乃請求伊父王坤火及堂兄劉鴻濃律師協助，而於八十九年八月十日與被上訴人簽訂協議書達成和解，約定由伊交付五張金額共一百三十萬元之支票予被上訴人，支票兌現後其餘被上訴人之債權歸於消滅，該五張支票均已兌現。是伊所欠被上訴人之款項既為賭債，而非借款，且已因和解而全數清償完畢，被上訴人再依消費借貸之法律關係，請求伊返還五十萬元並給付遲延利息，顯非有理由等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張：伊持有上訴人於八十五年十一月一日簽發、八十六年五月一日到期、金額五十萬元及八十七年六月十五日簽發、同日到期、金額二百五十萬元之支票各一張，因上訴人無力清償全部債務，兩造乃於八十九年八月十日在劉鴻濃律師見證下簽訂協議書成立和解，由上訴人交付伊五張金額共一百三十萬元之支票以為清償之事實，為上訴人所不爭執，並有本票二張、支票五張及協議書一件在卷可稽，堪信為實在。上開協議書之內容為：「茲為乙○○(以下簡稱甲方)與甲○○(以下簡稱乙方)間債權債務關係，雙方協議如後：一、雙方債權債務經結算，以新台幣壹佰參拾萬元結清。二、甲方所持有乙方開立之本票，於民國八十九年一月三十一日(按應係九十年一月三十一日之誤)前不得行使，但如乙方所交付之支票有任何一期未兌現不在此限。三、乙方用以清償之票據如附件所示，並由甲方當場簽收無誤。四、雙方債權債務悉數因本和解而消滅，不得再行主張。但前揭票據未兌現不在此限。」且在協議書之後附有第一商業銀行西螺分行所簽發金額四十萬元之支票一張(同分行付款、票載發票日八十九年八月九日)、上訴人之父王坤火所簽發由西螺鎮農會付款金額共九十萬元之支票四張(票載發票日八十九年九月三十日、八十九年十月三十一日、八十九年十一月三十日及九十年一月三十一日，前三張金額均為二十萬元，最後一張金額為三十萬元)及前述上訴人所簽發金額二百五十萬元之本票一張。
四、被上訴人主張：上訴人係因向伊借款三百萬元，而簽發上開五十萬元及二百五十萬元之本票交付予伊等情，於原審聲請訊問證人 洪進雄 ，據其證稱：「兩造借錢是要買股票，是被告(上訴人)向原告(被上訴人)借錢」等詞，嗣於本件準備程序被上訴人並提出其妻丙○○在合作金庫五洲支庫之存摺以證明借款資金之來源。上訴人則辯稱：伊與被上訴人間並無任何消費借貸關係存在，伊係因參與被上訴人所經營俗稱「空中交易」之賭博，而簽發上開兩張本票交付被上訴人，作為保證之用，且伊在簽訂協議書與被上訴人成立和解前，僅負欠被上訴人一百八十餘萬元，並已清償一部分，被上訴人所主張之欠款原因及欠款金額均有不實等語。關於兩造間是否有消費借貸關係存在？倘屬存在其借款金額若干？暨本件上訴人對於被上訴人所主張消費借貸之事實，於原審是否因已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書加以爭執，而發生視同自認之效果？稽之兩造曾於八十九年八月十日就彼此間之債權債務關係簽訂協議書成立和解，攸關兩造間是否尚有債權債務存在，倘兩造間尚有債權債務存在，論述上開問題方有實益，倘兩造間已無債權債務存在，則論述上開問題即無意義，爰先恝置不論。
五、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第七百三十六條定有明文。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎成立和解時，則屬認定(最高法院七十七年第十九次民事庭會議決議(一)參照)。如前所述，兩造於八十九年八月十日就彼此間之債權債務關係簽訂協議書，約定兩造間之債權債務以一百三十萬元結清，除上訴人交付被上訴人之支票未獲兌現外，兩造間之債權債務悉數因和解而消滅，是姑不論兩造係以何種法律關係(即賭債或消費借貸)為基礎而成立和解，亦不論該和解屬於創設或認定之性質，於上訴人交付被上訴人之五張金額共一百三十萬元之支票兌現後，其餘被上訴人在和解範圍內之債權即因拋棄而消滅，洵無疑義。就此，被上訴人主張：其所拋棄者僅限於二百五十萬元本票之債權部分；上訴人則抗辯：被上訴人所拋棄者為和解前之一切債權，亦即二百五十萬元及五十萬元本票之債權均包括在內。經查：
(一)證人劉鴻濃律師到場證稱：「(問：本件協議書是由你當見證人且是由你所撰寫？)是的。」「(問：和解內容是否就兩造一切債權債務結算而為和解？)是的。
」「(問：是否和解條件履行之後，被上訴人就不能再向上訴人請求他拋棄的權利？)是的。」「(問：當時有無言明他們二人的債權債務為多少錢？)沒有，被上訴人只有拿二百五十萬元的本票來。」「(問：這樣的話，兩造是否只就這二百五十萬元債權債務和解？)不是，我有向兩造說明不管兩造債權債務多少金額，就以一百三十萬元和解，上訴人有向我說起，事實上已經有清償一部分，欠的錢也不到二百五十萬元，為了避免會算的麻煩，我說不管雙方的債權債務為多少金額，全部就是以此為和解。」「(問：為何沒有把五十萬元的本票列為附件？)兩造沒有提起，我也不知道。」「(問：這樣會不會影響本件和解的效力？)沒有影響，因為已經言明是就兩造一切債權債務和解。」「(問：上訴人對於被上訴人的欠款是何性質？)上訴人單方面向我提起是空中交易賭博所欠的錢。」「(問：知不知道上訴人是向何人簽賭空中交易賭博？)當時我沒有向上訴人追問，所以他沒有提到是向誰簽賭。」「(問：協議書是在你的事務所簽立？)是的。」「(問：除了兩造之外，還有何人到場？)上訴人是他父親王坤火陪同來的，但簽協議書時他(指王坤火)沒有在場，其他還有沒有人在場沒有印象。」
(二)被上訴人所持有上訴人簽發之兩張本票，其中一張於八十五年十一月一日簽發，金額五十萬元，到期日為八十六年五月一日，另一張於八十七年六月十五日簽發，金額二百五十萬元，到期日亦為八十七年六月十五日，有本票在卷可憑。衡情，上訴人既已無資力清償負欠被上訴人之債務，而須央求其父親提供資金以與被上訴人和解，則其豈有不就全部債權債務一併和解之理？且五十萬元之本票到期日在前，二百五十萬元之本票到期日在後，上訴人既已無資力清償債務，依一般生活經驗，被上訴人勢必擔慮其債權無法獲得滿足，則其僅就到期日在後之債權為和解，而置到期日在前之債權於不聞不問，顯與常情不符。又本件協議書上記載「雙方債權債務經結算，以新台幣壹佰參拾萬元結清」、「雙方債權債務悉數因本和解而消滅」等語，並未就兩造和解之債權債務範圍加以限制，解釋上當然係指兩造間所有債權債務。是證人劉鴻濃所證：兩造並非僅就二百五十萬元之本票債權為和解，而係就和解前所有債權債務為和解等語，既與協議書之文義相同，又與一般生活經驗相符，自堪採信。
(三)本件協議書之後固附有上訴人交付被上訴人之五張支票及前述二百五十萬元之本票，惟協議書第三條載明「乙方用以清償之票據如附件所示，並由甲方當場簽收無誤」，而未記載以二百五十萬元之本票作為附件，其明確記載以上訴人用以清償之五張支票為附件，用意在於證明被上訴人確已收受上訴人交付之支票，並確定支票是否如期兌現以判斷上訴人有無依約履行和解條件，至於二百五十萬元之本票部分，因該和解既係就兩造間所有債權債務為之，並無混淆之虞，將之列為附件固無不可，未將之列為附件亦無不可，自不得僅因該二百五十萬元之本票附於協議書之後，即謂除此之外其餘兩造間之債權債務不在和解之範圍內。又上訴人於履行和解條件後，雖僅向被上訴人請求返還二百五十萬元之本票，而不及於五十萬元之本票，並於臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二○六二號兩造間債務人異議之訴事件審理中作相同之主張，但如同上訴人所稱其誤信該五十萬元之本票業已不見，則其當然不必亦不會再向被上訴人請求返還該張本票。何況，上訴人與被上訴人之債權債務既已因和解而獲得解決，則其與被上訴人間之債權債務即不因有無索回本票而有不同。是本件亦不能以上訴人僅曾向被上訴人索討二百五十萬元之本票，遂謂其和解之範圍僅限於二百五十萬元本票之債權，而不及於五十萬元本票之債權。
(四)基上所述，上訴人抗辯：其與被上訴人和解之範圍及於兩造間在和解前所有之債權債務，除二百五十萬元本票之債權外，亦包括五十萬元本票之債權，被上訴人於獲償一百三十萬元後，其餘債權均已因拋棄而消滅等語，堪予採信。被上訴人之主張與此相反，並無足取。
六、據上所述，被上訴人對於上訴人之債權因和解而獲償一部分，其餘部分則因拋棄而消滅，被上訴人對於上訴人已無債權存在，則其依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還五十萬元並給付自八十六年五月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即非有理由，應予駁回。原審不察，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示(另原審依職權為附條件之假執行宣告部分，上訴人提起上訴後，本院已依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用同法第四百五十五條之規定，先為辯論及裁判，於茲不必再贅為裁判)。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年九月八日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B審判長法官蕭守田~B法官鍾貴堯~B法官凃春生右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十三年九月八日~B法院書記官張雅如