裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年再字第20號民事裁定
裁判日期：民國89年11月14日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院民事裁定八十九年度再字第二○號ｊ
再審聲請人乙○○右聲請人與相對人甲○○間交還土地強制執行事件，對於中華民國八十九年二月一日本院八十八年度抗字第六０三號確定裁定聲請再審，本院判決如左：
主文原確定裁定廢棄，發回台灣嘉義地方法院。
理由
一、按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；又裁定已經確定，而有民事訴訟法第四百九十七條之情形者，得準用同法第五編再審程序之規定，聲請再審，民事訴訟法第四百九十七條、第五百零七條分別定有明文。
二、本件聲請意旨略以：（一）相對人甲○○就坐落嘉義縣○○鄉○○○段松竹小段第三七六地號（以下簡稱系爭土地）將水溝填土阻塞，並架設鐵絲網予以圍堵後，當然看不出既有水路之情形，有聲請人提出之照片五禎可按。惟查，依相對人於原審民事執行處，在民國（下同）八十八年一月十八日執行筆錄中之記載「債務人稱鋪水泥時是有將泥土挖起蓋住水溝沒錯」等語，另稽諸嘉南農田水利會鹿草工作站函文所附之圖面，其上已畫有一條水路並記載「乙○○在東竹子腳區查小給－取水地點」，亦在在顯示系爭水路已施做完成，係相對人於施做完成之十年後，再將水路以泥土覆蓋。為原確定裁定所漏末斟酌，且均對原確定裁定之結果有影響，自足為聲請再審之理由。（二）本件自七十八年十二月十五日調解成立，相對人砍除紅花籬芭後，聲請人即經相對人同意而依調解書施做灌溉水路完成，於施做當時雖末會同鹿草水利工作站測界勘定，然此係相對人於施做當時得主張之事由，其竟於當時不主張且同意抗告人施做灌溉水路，顯見相對人已拋棄該停止條件，即無興造水路之先決條件尚未成就之問題，原確定裁定不查相對人已拋棄該停止條件，並同意聲請人施做水路之事寶，猶認本件興造給水工程之先決條件顯尚未成就，顯有適用民法第九十九條不當之違法。（三）本件遍查相對人於原審（八十七年度執字第七五四七號）之陳述及其提出之狀紙，相對人並無否認其於調解後自行砍除紅花籬芭並同意聲請人施做水路之陳述或主張，則原確定裁定「惟為相對人否認」，實乏依據。復按，原確定裁定將舉證責任分配予聲請人，然查，本件水路既已經相對人同意而施做完成，則相對人若主張其末拋棄條件之利益，自應由相對人負舉證責任，蓋既已同意施做，且施做完成近十年，此時若主張其末拋棄條件之利益，顯為變態事實，自應由相對人負舉證責任，原確定裁定就此顯有適用民事訴訟法第二百七十七條錯誤之違法。為此聲請再審，請求廢棄原確定裁定等語。
三、按所謂就足影響於裁定之重要證物漏未斟酌者，指前第二審終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以審酌判斷者而言。經查：
（一）本件聲請強制執行事件，核其執行標的價額為四萬三千八百五十七元，所徵收之執行費為新台幣（下同）三百零七元（見原審卷第十一頁），此有執行法院所征收執行費之收據附執行卷可憑。則本院本件確定裁定自符合民事訴訟法第四百八十四條不得上訴於第三審法院之事件，而不得抗告之規定。
（二）又原審裁定遽以債務人即相對人嗣於其田地四周田埂架設鐵絲網，係另一行為，聲請人於未取得另一執行名義前，遽依前一執行名義聲請於調解成立且依調解內容履行後之行為為強制執行，於法未合。又債務人另一提供土地供聲請人作為灌溉給水之用部分，亦應先會同鹿草水利工作站測界勘定，然依台灣省嘉南農田水利會朴子區管理處所鹿草工作站函稱，本件灌溉水道用地勘定，興造水溝，皆無提請工作站參與等情以觀，足見本件興造水路之先決條件尚未成就無疑，聲請人之聲請強制執行，亦有未合為理由，以八十七年度執字第七五四七號裁定予以駁回。經抗告本院後，認其抗告為無理由，駁回其抗告確定在案，業經本院調閱上開案卷查明無誤。
（三）按聲請人與相對人甲○○間，就系爭土地、及同小段三七七號之土地，曾於嘉義縣鹿草鄉調解委員會達成調解，相對人同意將系爭土地東側位置，提供五台尺寬、三十九公尺長之土地資為聲請人灌溉給水之用，待聲請人不再使用時始得收回，相對人並應將種植（於該系爭土地東側）紅花籬笆砍除，此有兩造所成立之嘉義縣鹿草鄉調解委員會調解書可據（以下簡稱調解書、見原審卷第三頁）。詎相對人將系爭灌溉給水用地之紅花籬笆砍除後，復於水道四周架設鐵絲網，屢經溝通請求後仍置之不理，相對人顯已違反上開調解書之約定，並經債務人即相對人於原審直承「鋪水泥時有將泥土挖落蓋住水溝沒錯」（見原審卷第二十二頁），顯見相對人雖砍除紅花籬笆，又確有於原系爭灌溉給水用地鋪水泥以架設鐵絲網，影響供水等情無訛，此重要證據足以影響裁判之結果，原審裁定及本院前審之確定裁定均就此漏未審查，加以論斷，並述明未予採取之理由，遽認債務人已依調解內容履行云云，容有未洽。聲請人復依法於三十日不變期間內，聲請再審。則揆諸上揭法文，聲請人指摘原裁定及本院確定裁定，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄原確定裁定，准予再審，合先述明。
四、再查兩造固就系爭土地東側留五台尺寬、三十九公尺長，做為聲請人之灌溉給水用地及其上種植之紅花籬笆由相對人砍伐，並無爭執，且有上開調解書可據，已如上述，相對人並於本院直承其把紅花籬笆改成鐵絲網，並圍住水路頭等情，有本院八十九年十月四日之準備程序筆錄在卷可稽，自堪信為真實。惟查聲請人前向本院提起抗告時，即已主張相對人於系爭土地以鐵絲網圍起阻隔，令聲請人不得進入，相對人並以泥土填平原供聲請人灌溉使用之水溝等情，經原審於八十八年一月十八日於現場執行時，經記明執行筆錄無誤。則相對人將紅花籬笆改成鐵絲網，並圍住水路頭之行為，顯已違反兩造調解書之約定，應無疑義。原裁定駁回聲請人強制執行之聲請，固非無見，惟未就上開系爭灌溉給水用地上，將原紅花籬笆砍伐後改成鋪水泥架設鐵絲網之地上物等情，詳加以審酌，即以興造給水工程之先決條件尚未成就，不得以上開調解書為執行名義，聲請強制執行為由，駁回聲請人強制執行之聲請，亦有不當。爰由本院將原審裁定廢棄，發回原審法院更為適法之處置。
五、據上論結，本件再審之聲請為有理由，依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第五百零七條、第五百零五條、第四百九十二條第二項後段，裁定如主文。
中華民國八十九年十一月十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官高明發~B3法官莊俊華右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中華民國八十九年十一月十五日~B法院書記官侯瑞富