裁判字號：最高法院89年台上字第4040號刑事判決
裁判日期：民國89年07月13日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四○四○號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月二十四日第二審判決（八十九年度上訴字第九七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決引用第一審判決書事實欄所記載之犯罪事實，認定上訴人即被告甲○○曾犯搶奪及恐嚇等罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年八月，於民國八十六年十二月三十一日假釋出獄，餘刑於八十七年四月五日期滿而執行完畢。被告因自幼年時期即有心智發展遲緩情形，在服役期間又因車禍而致腦傷，造成器質性腦病變和進一步惡化其原有之弱智情形，整體精神功能有負面加成性影響，而陷於低心智之精神耗弱狀態，為精神耗弱之人，於八十七年十二月十一日上午六、七時許，因朋友身上沒錢，而唆使被告行搶以購買安非他命供其施用，被告因心神陷於低智能之精神耗弱狀態，易受慫恿唆使而附著跟班，遂外出搜索目標，於八十七年十二月十一日下午四時許，騎乘車號000－000號機車，行經台北縣蘆洲市○○路○○○號前之際，見被害人 郭雪嬌 獨自行走有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，以自後方抱住被害人腰部，再將其頭部撞擊地面（傷害部分未據郭雪嬌提出告訴，及提起公訴）之強暴手段，致使被害人不能抗拒，而接續強取郭雪嬌皮包一個（內有現金新台幣二千七百五十元）及金項鍊一條，得手後即逃離現場，惟因被害人大聲呼救，旋由附近民眾及據報趕赴該址之員警合力逮捕，並扣得被告強盜所得之上開皮包一個及金項鍊一條（已發還郭雪嬌）等情，因而撤銷第一審判決，改判論處被告意圖為自己不法所有，以強暴至使不能抗拒而取人之物（累犯）罪刑，固非無見。
惟查㈠、第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達外，至遲應於七日前送達，此為刑事訴訟法第二百七十二條所明定，依同法第三百六十四條規定，第二審之審判自應有其適用。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備實行其防禦權，不因被告身受羈押或因他案在監執行而可任意剝奪。經查本件原審法院第一次審判期日為八十九年四月十八日上午十時三十分，惟對當時另案在台灣台北監獄執行中之被告甲○○，依卷附之送達證書係八十九年四月十八日下午四時二十分始將傳票送達被告收受，而竟於同日上午簽發提票派警提解上訴人到庭進行辯論，旋於當日上午宣示辯論終結而於同年月二十四日宣判，有原審案卷足憑。雖被告被強制提解到庭而參與辯論，仍難與自願拋棄此項猶豫期間之利益而到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能謂因而治癒。從而其所踐行之訴訟程序，尚難認為適法。㈡、懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪係刑法第三百二十八條第一項強盜罪之特別法，應優先於刑法適用。又釋示法律之效力，應從立法程序及其沿革，斟酌立法理由與其他相關情事，探求立法者之原意，以為審斷。懲治盜匪條例於三十三年四月八日國民政府制定公布，全文十一條。但查現行懲治盜匪條例，係經立法程序於四十六年六月五日修正公布施行，將原第八條「犯本條例之罪者，依特種刑事案件訴訟條例之規定辦理」及原第十條「本條例施行期間定為一年，必要時得以命令延長之。」之規定予以刪除，原第九條改為第八條，第十一條改為第九條。經考刪除第十條有關限時法規定之立法本意，係為期遏止盜風，改善治安，認本條例第一條至第七條及原第九條（修正後為第八條）均仍有施行之必要，因將本條例由限時法改為經久施行之常態性刑事特別法，並重新調整條次，明令公布施行。形式上雖稱「修正」，實質上，已具重新全部立法之性質。故本條例修正前，雖有數次命令延長已逾期，仍非可認為已經失效。參諸本條例第二條條文，猶於八十八年三月三十日經立法院修正，於八十八年四月二十一日公布，尤為明證。原判決以懲治盜匪條例已失效，因而撤銷第一審適用該條例第五條第一項第一款論處被告罪刑之判決，改依刑法第三百二十八條第一項等相關法律論科，難謂無適用法則不當之可議。檢察官及被告分別提起上訴指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十一日