裁判字號：最高法院89年台上字第4025號刑事判決
裁判日期：民國89年07月13日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四○二五號
上訴人甲○○右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年四月十日第二審更審判決（八十九年度上重更㈤字第八二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第八八五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原審依憑告訴人 曾丁財 、 余慶明 之指訴，及證人 周漢騰 、 周福興 、 丁連宏 、劉清江等人之供證。並有扣案競選傳單五張，及上訴人甲○○在台南縣西港鄉後營村普護宮前公辦政見發表會演講之錄音帶一捲及譯文，暨西港鄉公所八十四年七月十八日
（八四）所秘字第六一三五號函附土地買賣契約書（影本），以及余慶明提出之土地登記簿謄本、西港鄉公所八十五年七月二十二日（八五）所建字第五九九三號函附都市○○道路圖（影本）各一份附卷為證。並敍明上訴人於上述政見發表會演講之內容，關於「廢水道證明」、「垃圾場設立」等論點，均與上開五張競選傳單內容相符，足見該五張競選傳單係上訴人所製作。以及上述競選傳單及演講之內容，均屬不實，足以生損害告訴人等之名譽，並不利於曾丁財競選。又 謝德懋 係上訴人甲○○後援會負責文宣部門人員； 王宏俊 則係國民黨西港鄉民眾服務站主任； 李錦淑 即係上訴人之配偶，均分別有參與共同散布競選傳單及發派放報工資行為，故上訴人與謝德懋、王宏俊、李錦淑就散布不實競選傳單犯行部分，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯等事證及理由，認定上訴人犯行明確。乃撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續意圖使候選人不當選，以文字及演講傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑。已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有意圖使告訴人曾丁財不當選等犯行，辯稱上述競選傳單未經伊簽名，非伊製作散發，又伊在政見發表會所言，僅以質疑口氣表示，並未指明何人貪污各情，係飾詞卸責；另證人 郭新春 、 謝顯森 、 郭華堂 、李錦淑、 蔡明興 、 郭清崁 、 林士博 、 陳永義 、 王仁作 等人之證言如何不足為有利於上訴人之證明；至上訴人另聲請傳訊證人 謝文彬 、 李輝章 、謝顯森、蔡明興、 李福益 、 徐崑德 ，欲證明競選傳單如何印發、周福興從未到過被告競選總部、未曾付過任何款項給周福興，及關於傳單上「廢水道證明」、「中山路拓寬二十四米」之爭論，並非不實各情，核無必要之理由，於判決理由內一一詳予指駁及說明。從形式上觀察，並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴人就違反公職人員選舉罷免法部分上訴意旨略以㈠、證人周福興、周漢騰在第一審（民國八十四年三月十日）證述，渠等雖曾幫上訴人散發傳單，但未瞭解傳單之內容等語，是其二人所散發之傳單是否包含上述五張競選傳單，則無法確定。此有利於上訴人之證據，何以不足採信，原判決並未說明，自有理由不備。㈡、證人丁連宏係告訴人曾丁財於競選時所聘之執行總幹事，與曾丁財同一派系，關係密切，其證言自然偏袒 曾某 而不利於上訴人，難免偏頗而不足採信，原審採信其證言，又未說明理由，亦屬不備理由之違法。㈢、證人周漢騰以經營檳榔攤為業，未從事派報及夾送傳單之工作，而原審判決理由亦僅謂周漢騰代為聯絡分送等情，其事實欄却記載上訴人利用不知情之周漢騰、周福興兄弟於派報時夾送競選傳單云云，應屬理由矛盾。㈣、謝德懋、王宏俊雖有代為接洽文宣夾報派送，但非製作文宣之人，並不明瞭文宣之內容；而李錦淑僅單純支付文宣費用，並不過問文宣之內容，如何與上訴人互有犯意聯絡及行為之分擔﹖原審缺乏事證遽認渠等為共同正犯，豈無違法。㈤、上訴人在政見發表會演講時，提及「廢水道證明」、「垃圾場之設立」等問題，因此弊端在地方上早已喧騰已久，是演講內容與上述競選傳單內容雷同，自是不足為奇。原審却執此認為上述競選傳單為上訴人所製作，證明上訴人有犯罪之故意，其採證與證據法則相違。惟查，核閱第一審法院八十四年三月十日調查筆錄所載，該期日周福興到庭證述上訴人之競選總部僱伊兄弟散發競選海報十八、九份，卷附（即扣案）競選傳單都是等情；周漢騰並未到庭。是周福興證實扣案之競選傳單確係上訴人之競選總部僱用渠兄弟散發。而周漢騰於原審八十四年七月十四日調查期日亦證述上述競選傳單係上訴人競選總部託伊派送分發。則上開上訴意旨第一點所云，尚非依據卷證資料為指摘，自非合法之第三審上訴理由。又原判決理由引用周漢騰證述，卷附之競選傳單係謝德懋、王宏俊託伊分送，剛開始我送過幾次，後來交由周福興去發放；及周福興供證上訴人之競選總部僱伊夾在報內分送競選文宣傳單各等語，資以認定上訴人犯罪，自已論述周漢騰、周福興兄弟均有分送上訴人競選傳單之事證。上訴意旨第三點爭論周漢騰並未派送本件之競選傳單云云，顯係空言指摘，尤非合法之上訴理由。其餘上訴意旨所云，或為單純事實上之爭執，或專憑己見，就證據之證明力任意爭辯；或對原審已說明論斷之事項，恣意指摘，並未依憑卷證資料具體指摘原判決認事、採證及所為論斷有何違背法令，此部分上訴非以原判決違背法令為理由，其違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人一行為同時觸犯誹謗罪部分，原審係依刑法第三百十條第二項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。同時觸犯而違反選罷法部分之案件，上訴既不合法，自無從就該想像競合犯之輕罪併為實體上之審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此誹謗罪部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復提起此部分上訴，顯非適法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官吳三龍法官謝俊雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十七日