裁判字號：最高法院89年台非字第201號刑事判決
裁判日期：民國89年07月13日
裁判案由：違反台灣省內菸酒專賣暫行條例等罪
最高法院刑事判決八十九年度台非字第二○一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反台灣省內菸酒專賣暫行條例等罪案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十八年七月三十一日第一審刑事簡易確定判決（八十八年度屏簡字第二四三號，檢察官聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三一
二三、三五三七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，由台灣屏東地方法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決既認定被告連續販賣未貼專賣憑證之菸類，處罰金新台幣五千元；又連續販賣猥褻之圖畫，科罰金一萬元。則於定其應執行之刑時，應依刑法第五十一條第七款之規定，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。至少應為罰金一萬元。乃竟僅定其應執行之金額為九千元，殊屬違法。又依原判決事實及理由欄之記載，其認定被告之犯罪事實，係引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。而依檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所記載之事實，被告係自民國八十八年三月二十日起至同年四月三十日止，向不詳姓名之人販入未貼專賣憑證之未稅洋菸一百二十包，猥褻書刊六十六本後，即連續販賣予不特定顧客。於八十八年四月三十日被查獲，並扣得未稅洋菸一百二十包、猥褻書刊六十六本等情。依此事實，被告似於八十八年三月二十日販入該未稅洋菸一百二十包、猥褻書刊六十六本後，至同年四月三十日被全數查獲，根本尚未賣出。但依被告在警察人員訊問時及檢察官偵查中之供述，又確有賣出之行為，有各該筆錄可稽。原判決未經詳查其究竟販入若干次，又賣出多少次，即分別論以連續販賣罪，並適用刑法第五十六條，足以影響科刑之重輕。顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及認定犯罪事實與卷證不符之違法。案經確定，於被告各有利與不利，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正並予救濟。」等語。
本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。業經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。又我國刑事訴訟法採真實發見主義，凡與待證事實有重要關係之證據，事實審法院均應依職權詳加調查，方足發見真實。原判決說明引用檢察官聲請簡易判決處刑書有關犯罪事實、證據及應適用之法條之記載，認定被告甲○○基於概括犯意，自八十八年三月二十日起至同年四月三十日止，向不詳姓名之人販入未貼專賣憑證之未稅洋菸一百二十包，猥褻書刊六十六本後，即連續多次在屏東市○○路○○○號其經營之天天超商賣予不特定顧客。於八十八年四月三十日在上開處所為警查獲，扣得未稅洋菸一百二十包、猥褻書刊六十六本等情。依原判決認定被告於上開期間內販入未稅洋菸一百二十包、猥褻書刊六十六本，至八十八年四月三十日為警查獲時，仍被查扣未稅洋菸一百二十包、猥褻書刊六十六本。如果無訛，則被告是否有多次賣出前開物品之事實？即有可疑，自待究明釐清。又原判決既採被告於警訊及檢察官偵查中之供述為認定被告犯行之主要論據，而被告於檢察官偵查中供稱已賣出未稅洋菸約三、四條，色情書刊賣出不超過十本等語（台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三一二三號偵查卷第四頁背面），與前述其所供買入一百二十包未貼專賣憑證之未稅洋菸及六十六本猥褻書刊全數被查獲等情不符，實情如何？自有調查釐清之必要。原審未詳加勾稽究明被告於上開期間內究竟販入及賣出未貼專賣憑證之未稅洋菸及猥褻書刊各若干次及其數量如何？即分別論以連續犯，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法，致其是否應適用刑法第五十六條論處不明，而影響科刑之輕重，顯然於判決有影響。揆諸前開說明，自屬判決違背法令，案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因被告有無連續犯行，尚待事實審調查審認，為期事實明確及維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。又依刑法第五十一條第七款規定，宣告多數罰金者，定執行刑時應於各刑中之最多金額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。原判決既論被告連續販賣未貼專賣憑證之菸類，處罰金新台幣五千元；又論被告連續販賣猥褻之圖畫，科罰金一萬元。則定其應執行之刑時，應依刑法第五十一條第七款之規定，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。即所定應執行之刑至少應為罰金一萬元，原判決竟僅諭知應執行之罰金金額為九千元，難謂無刑事訴訟法第三百七十八條所定判決不適用法則之違法。此項定執行刑之違背法令部分，雖原非不利於被告，惟其據以定執行刑之上開二罪判決，既經撤銷發回原審法院依判決前之程序更為審判，則原判決所定之執行刑部分即失所依據，毋庸併為如何之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年七月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十一日
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