裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重選上更(五)字第416號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：賄選
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
95年度重選上更(五)字第416號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃紹文 律師
黃溫信 律師 徐美玉 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第二四號中華民國九十一年四月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六七號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係 臺南縣 新化鎮鎮長，為第五屆立法委員候選人洪 玉欽 重要樁腳，為使 洪玉欽 於立法委員選舉時能順利當選，亟思以新化鎮公所經費為其輔選，適行政院勞工委員會（下稱勞委會）因納莉颱風過境，而提撥一筆經費輔助各縣市，用以救災並暫時解決部分失業民眾困境，新化鎮公所乃向臺南縣政府爭取到二百個救災所須緊急僱用勞工名額，依該緊急僱用措施辦法，每名臨時工每日工作八小時，每小時可獲補助新台幣（下同）一百八十元，工作天數則限為廿天，甲○○深知因經濟不景氣，鎮內失業人口眾多，均急欲獲取工作機會，認以提供該受僱機會為代價，要求受僱者，於投票日投票予立法委員候選人洪玉欽，可獲相當輔選效果，遂於民國（下同）九十年十月九日、十日間以電話聯絡該鎮立法委員候選人洪玉欽部分樁腳，計有唪口里里長 蔡進丁 （業經原審判決無罪確定）、羊林里里長 黃凱 傳、東榮里里長 許明祥 、唪口里里民 吳天寶 （以上三人亦先後經本院判決無罪確定）等人， 委請渠 等代為僱請里民清除排水溝或打掃馬路，惟特別叮嚀被僱請者須選舉時能投票給洪玉欽，且他日能幫其拉票之人，蔡進丁、 黃凱傳 、許明祥、吳天寶等人，於受甲○○請託後，乃基於投票行賄犯意聯絡，對於代僱對象，佯稱該筆僱工經費，係立委洪玉欽所爭取得來，要求被僱者於立法委員選舉時，投票予該候選人，而與被僱者約定就投票權為一定行使。因認被告甲○○涉有選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院著有三十年上字第八一六號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可稽。
三、公訴人認上訴人即被告甲○○犯有前揭罪嫌，無非以：甲○○電話中佯稱，勞委會救災經費係洪玉欽爭取，交代蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶僱工時，須僱請選舉支持洪玉欽者，有通信監察譯文為證，及證人 楊添貴 、 蔡有德 、 梁天來 、 許萬祥 、 鄭美蓮 、 吳陳麗香 於調查局證詞云云，為其所憑主要論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有上開犯行，辯稱：⑴伊僅依據行政措施，單純告知各里此項政府提供就業機會之訊息及名額，蔡進丁等里長如何通知里民此工作機會，伊不知情，又各里里長如何受理辦理里民該工作機會登記，伊並未參與；因本件臨時性工作機會，係政府依「救災防治緊急僱用措施」所辦理行政事項，里民獲知此訊息後，只要符合失業者條件，至各里長處報名登記，除登記額滿外，各里里長並無予以拒絕或附以條件之權限；而里民取得工作亦合乎相關程序，故伊不可能對登記工作里民，要求以投票支持洪玉欽做為登記取得工作機會對價；申言之，里民登記並取得工作機會，為公法上救助關係，並非所謂「不正利益」，伊亦無所謂期約投票行為，並交付不正利益可言。⑵至電話中雖向蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶提及，如果要叫人，最好能叫會蓋給洪玉欽的人，惟此僅係在電話中隨口提起言詞，且均為「如果、差不多、最好」等不確定性語氣，並無不答應投給洪玉欽就不給工作機會言詞，亦未要求獲得工作者，要以投票予洪玉欽做為條件，更未與蔡進丁等人，有對里民期約選舉，並交付不正利益不法犯意。又伊縱於電話中，有向蔡進丁等人，表示該項短期工作經費，係洪玉欽所爭取，或蔡進丁等里長於辦理登記時，告知里民此工作機會係何人爭取，請求於選舉時投票支持，其性質應僅係向選民宣揚候選人服務政績，以爭取認同支持行為，為選舉時所常見，實難認係期約投票行為並交付不正利益行為。⑶伊於上開電話隨口提及，之後即未再有參與相關事項，且亦未有任何與選舉有關期約交付不正利益準備行為，而上開電話陳述縱認有賄選意思，僅係表意行為，難認已達預備賄選行為等語。
五、按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。最高法院九十二年度台上字第八九三號判例參照。是以本件被告之行為是否該當上開第九十條之一第一項之賄選罪構成要件，應就本件是否具有公訴人所指「不正利益」之「對價關係」，及被告是否已著手於對有投票權人之人交付不正利益，約其投票權為一定行使行為之實施二要件加以詳查，經查：
（一）本件是否有公訴人所指「不正利益」之「對價關係？而查：
⒈本件首須究明者，乃被告與同案被告蔡進丁、黃凱傳、許
明祥、吳天寶等人僱工時，有無要求受雇者，必須於立委選舉時支持洪玉欽，始給予工作機會，亦即是否給予受僱者工作，端視受僱者是否支持洪玉欽定之。倘被告及同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶等人於僱工時，並未以受僱者須同意立委選舉時支持洪玉欽者，始給予工作機會，則本件僱工與立委選舉時是否支持洪玉欽間，即無對價關係可言，自不得謂本件係以僱工，作為被告及同案被告共同投票行賄罪之不正利益。經查：
⑴本件同案被告蔡進丁所找臨時工楊添貴，其已於調查站
供稱，我是去應徵該臨時工，在工作後一、二天下工回家，蔡進丁才到我家，要求投票支持洪玉欽，我只口頭同意，但我尚未決定投票對象等語（見偵查卷第一七二至一七三頁）。
⑵同案被告黃凱傳所找臨時工即證人蔡有德，其於原審時
供稱：黃凱傳僱用我當臨時工時，沒有說要選給洪玉欽，我在調查局時，我沒有說那些話，我當天因為感冒說的話不多，在調查局所作的筆錄都不實在等語（見原審卷第八三頁）。
⑶同案被告許明祥所找臨時工 許林清菊 、 王秀美 、許黃玉
花、 陳秀一 、 康天賜 、 林溪泉 、 康基財 等人均供稱：我們係透過里長許明祥介紹僱工，但沒有以選票作為僱工條件，亦無參加洪玉欽競選活動等語。至於同案被告許明祥所找臨時工梁天來、許萬祥二人於原審時，亦均否認有供述許明祥於介紹工作時，有要求要支持洪玉欽等情，其中：
①證人梁天來於原審供稱：許明祥是我們里長，他是在
八、九日介紹鎮公所工作給我，工作廿天，其他沒說什麼，他沒說要支持洪玉欽，是我工作一星期後，他問我，我才說我都支持國民黨；（問：為何在調查局時說，許明祥有要求說要支持洪玉欽？）我沒有那樣說，是記載錯誤，我不太認識字等語。
②證人許萬祥於原審則供稱：許明祥是我們里長，他介
紹鎮公所的工作給我，但沒要求我支持特定的候選人；（問：為何在調查局作筆錄時說許明祥有要求你支持洪玉欽？）我不認識字，調查局的人在筆錄一直寫下去，問完後叫我簽名，就可以讓我回去等語（見原審卷第一０八至一０九頁）。
⑷同案被告吳天寶所找臨時工 吳茂發 ，依吳茂發妻子鄭美
蓮於原審時供稱：「我先生吳茂發有去做鎮公所的臨時工，去做臨時工是用我先生的名字，他是南區就業輔導中心介紹的，當初做筆錄時，因我先生酒醉，所以我才代替他做筆錄，我不知道甲○○要吳天寶找的臨時工，是要支持洪玉欽的；（問：為何在調查局時說吳天寶有要求你支持洪玉欽？）那是我做工時候聽人家說的，我才那樣說等語（見原審卷第一一０頁）。
⑸由上所述，上開政府辦理永續就業工程僱用臨時公所提
供之工作機會雖屬利益之一種，但被告及同案被告蔡進
丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶於本件所找臨時工時，顯均未以受僱者，須於立委選舉時支持洪玉欽，作為給予工作機會之條件，自難認被告及同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶所為，係屬投票行賄罪有對價關係之不正利益，自難構成投票行賄罪。
⒉又依台南縣政府函覆本院稱：本案因當初作業時間倉促，
有關人力需求部分，係由行政院勞委會職業訓練局台南區就業服務中心，請本縣各鄉鎮市公所提報需求，逕行傳真行政院經濟建設委員會核定，本府依該會九十年十月五日人力字第０四四四六四號函規定，備妥文件向行政院勞委會職業訓練局申請補助款項。另依救災防治緊急僱用措施作業注意事項第二點規定：「本項措施僱用臨時人員工作期間以一個月為上限，由公立就業服務機構推介失業者，供縣市政府遴用，或由公立就業服務機構與縣市政府共同遴選失業者。」。惟本件用人單位為本縣各鄉鎮市公所，故人員遴選作業係由台南區就業服務中心逕與用人單位洽處，本府未介入作業程序，亦未頒布遴選準則，故不知是否由里長或鄉鎮長遴選核定人員，本府有要求各用人單位，須將錄用名冊送本府備查，以利核對並憑撥補助款等語，有該府九十四年一月十四日府勞就字第０九四０００八九一三號函在卷可稽。又依該府上開函所附行政院勞委會職業訓練局函送「救災防治緊急僱用措施作業注意事項」第一點規定：「縣市政府所報人力需求，應於十月十五日前完成用人程序。」。而該行政院勞委會職業訓練局函：說明一、亦指示：本項措施僱用臨時人員，請務必在九十年十月十五日前推介完成，並上工等語。依函文可知，本件配合行政院救災防治緊急僱用措施永續就業工程，因作業時間倉促（約十日）且無頒布遴選準則，是本案用人單位即臺南縣新化鎮公所依災情提報二百名，就業輔導中心轉介三名，共計二０三名，人數核定後由各里提報人員需求，並依各里實際需要分配人數，之後各里里長提報登記人員名冊至公所，由公所彙整將名冊提報縣政府，事後僅因部分臨時人員超過六十五歲無法辦理勞保，依縣政府要求辦理更換等情，乃依法行政，是行政權行使，且由行政院勞委會職業訓練局核撥補助款，非以鎮公所經費補助（關此公訴人顯有誤會）；且本件永續就業工程係配合行政院救災防治緊急僱用措施，透過政府整體經費運作，創造臨時工作機會，以協助失業者暫時免除失業生活困境，該工程臨時人員係依據「短期工作暫時要點」遴用，與用人機關間為公法上救助關係等情，有臺南縣政府府勞關字第一五八０五三號函在卷可參（見偵查卷第三十頁）。參以前開說明「對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。」等情，則永續就業工程緊急僱用之臨時工既臺南縣政府未頒布遴選準則，且為臨時提報，況事後亦因部分臨時人員超過六十五歲無法辦理勞保，依縣政府要求辦理更換等情，是認上開政府辦理永續就業工程雇用臨時工所提供「工作機會」係「不正利益」之一種，被告將此短期工作機會訊息，告知里長並請其等提報，其要求里長找能支持洪玉欽並符合條件里民搶先來登記等情，僅為口頭請託，且依卷證所附證據，被告甲○○並無據依此而逕予選任二百零三名臨時工，亦未參與遴選工作，其行為僅止與里長謀議賄選而已，仍難認被告有達期約或預備賄選該里民投票支持該候選人行為至明。
（二）被告是否已著手於「對有投票權之人交付不正利益，約其投票權為一定行使」行為之實施？⒈被告甲○○於九十年十月九日晚上九時十二分許，與同案
被告蔡進丁通電話時稱：「我跟你講，我有叫玉欽幫咱們爭取一條經費啦！就是要給咱們社區請工做工作，五個讓你叫，這五個你如果要叫，要注意一下哦！差不多叫會蓋給玉欽的，另日會幫忙伊的人啦！」，蔡進丁則回稱：「哦！好！」，被告甲○○復稱：「差不多這樣，咱自己的，你會給伊請，要不然請那要幹啥？」，蔡進丁則回答：「對啦！但是有時候叫不公平，會讓人多講話，就是這樣」等語，有通訊監察電話通話譯文在卷可稽（見偵查卷第四頁）。惟查證人楊添貴於臺南縣調查站 時初固 稱：（問：你登記應徵永續就業工程從事臨時工作時，里長蔡進丁、 吳萬傳 有無因此要求你投票支持特定對象？）里長蔡進丁有要求我立法委員要投票支持洪玉欽，縣長則投票支持 吳清基 云云。然證人楊添貴其後又補述：（問：蔡進丁是如何要求你支持洪玉欽及吳清基？）我去應徵該臨時工後，工作後一、二天下工回家，蔡進丁到我家要求投票支持洪玉欽及吳清基，我只口頭同意，但我尚未決定投票對象等語（見偵查卷第一七二至一七三頁）。則由證人楊添貴供述可知，蔡進丁係於證人楊添貴取得臨時單工機會後，始前往證人楊添貴住處要求投票支持洪玉欽，尚無法據此即認蔡進丁於雇用楊添貴當時，曾要求證人楊添貴投票予洪玉欽作為交換工作機會代價。按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪，必須係對有投票權人，已事前約定投票權為一定之行使，事後再交付不正利益，或必須於交付不正利益當時，約定投票權為一定行使，始足當之。蔡進丁於應允證人楊添貴工作機會時，並未要求其必須投票給特定候選人，則蔡進丁於事後動用人情壓力，遊說影響證人楊添貴投票意願，縱有不當，然仍與投票行賄罪之構成要件有間。而蔡進丁亦經原審判決無罪確定在案。
⒉被告甲○○於九十年十月十日十一時卅五分許，與同案被
告黃凱傳通電話時係稱：「阿，廿七日就不用做了，廿七玉欽仔競選總部，這些人就去競選總部，沒關係。」等語，有通信監察錄音帶及電話通訊譯文在卷可憑（見偵查卷第十三頁），依上通話，被告甲○○係打電話告知黃凱傳，於九十年十月廿七日該里雇用前開永續就業工程臨時工人不用上班工作，可將之帶往立法委員候選人洪玉欽競選總部參加造勢活動，並非要求黃凱傳於雇用臨時工時，應雇用同意投票支持洪玉欽之人甚明。而證人蔡有德於台南縣調查站調查時固稱：（問：前述黃凱傳私下給你永續就業工程掃街工作，有無要求你支持本次立委改選特定候選人？）有的，黃凱傳在答應給我掃街工作時，確曾告訴我，該些就業工程係立委洪玉欽所爭取的，若要接受該工作，本次立委改選即應投票支持洪玉欽，我因苦無工作，只好答應黃凱傳要求，同意投票支持洪玉欽，也因此得到黃凱傳給我廿天臨時單工工作等語（見偵查卷第六三頁），又供稱：「因黃凱傳一再告訴我及其他臨時單工十餘人，這些工作都是洪玉欽所爭取的，所以除了要我們在本次立委改選投票支持洪玉欽外，並要我們全部單工在洪玉欽競選總部成立時全員到場助勢。」等語（見偵查卷第六五頁）。惟證人蔡有德嗣於原審調查時改稱：「黃凱傳僱用我當臨時工時，沒有說要選給洪玉欽，我在調查局時，我沒有說那些話，我當天因為感冒說的話不多，在調查局所作的筆錄都不實在。」等語（見原審卷第八三頁）。證人蔡有德於原審調查時即已證稱，在台南縣調查站製作調查筆錄不實等語。經本院上訴審於九十一年九月六日，勘驗證人蔡有德於九十年十一月廿三日，在台南縣調查站調查錄音帶內容，勘驗結果：上開調查筆錄，係由調查員詢問被詢問人，以交談方式完成，前開所引述筆錄內容，並非詢問人與被詢問人問答，係經詢問人整理後示意筆錄記載，依詢問人與被詢問人交談過程中錄音，被詢問人係稱：「黃凱傳在找我工作後幾天，告訴我這些工作是洪玉欽爭取的，立委選舉時要支持他。」等情，有勘驗筆錄可證（見上訴卷㈠第一六一至一六二頁）。是證人蔡有德在台南縣調查站製作筆錄內容，既與其實際供述內容不符，而不實在，自無證據能力，不得作為證據。再證人蔡有德早於九十年十月九日，即已受雇擔任上開臨時工，有新化鎮公所九十年十月份出勤紀錄表在卷可證（見上訴卷㈡第六一頁），而被告甲○○係於九十年十月十日始撥打上開電話給黃凱傳，顯較證人蔡有德上工時間為晚，益見證人蔡有德於調查站供稱：「黃凱傳在找我工作後幾天，告訴我這些工作是洪玉欽爭取的，立委選舉時要支持他。」，與事實相符，應堪採信。按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪，必係對有投票權人，已事前約定投票權為一定行使，事後再交付不正利益，或必於交付不正利益當時，約定投票權為一定行使，始足當之。黃凱傳於應允證人蔡有德工作機會時，並未要求其必須投票給特定候選人，則黃凱傳於事後動用人情壓力，遊說證人蔡有德投票意願，縱有不當，然仍與投票行賄罪構成要件有間。而黃凱傳嗣亦經本院以九十二年選上更㈠字第四一五號判決無罪確定在案。
⒊依公訴人提出通訊監察譯文所示，被告甲○○於九十年十
月九日，致電同案被告許明祥，內容談及永續就業工程工作內容及名額外，並提及經費係洪玉欽爭取，最好找能幫忙洪玉欽的人等語，固有該譯文在卷可參（見偵查卷第六至八頁）。惟針對東榮里許明祥部分，經臺南縣調查站訊問者計有：許林清菊、梁天來（以王秀美名義頂替）、王秀美、 許黃玉花 、陳秀一、康天賜、林溪泉、許萬祥（許記彰掛名）、康基財等人。其中僅梁天來證述：許明祥曾要求支持吳清基、洪玉欽（見偵查卷第八五頁），及許萬祥證稱：有要求支持洪玉欽云云（見偵查卷第一四四頁）。其餘人均供稱：透過里長許明祥介紹僱工，沒有以選票作為僱工條件，亦無參加洪玉欽競選活動等語。惟查梁天來、許萬祥二人於原審時，已均否認有上開供述等情如下：
⑴證人梁天來供稱：許明祥是我們里長，他是在八、九日
介紹鎮公所的工作給我，工作二十天，其他沒說什麼，他沒說要支持洪玉欽及吳清基，是我工作一星期後，他問我，我才說我都支持國民黨；（問：為何在調查局時說，許明祥有要求說要支持洪玉欽及吳清基？）我沒有那樣說，是記載錯誤，我不太認識字等語。而證人梁天來於本院更四審時則供稱：（提示證人梁天來九十年十一月廿三日調查站筆錄，問：你是否去新化分局製作筆錄？有。（問：何人請你去？）忘記，好像是調查局。
（問：當時製作筆錄，你親自簽名？）是。（問：製作筆錄時，有無人恐嚇或強迫你？）沒有。（問：是否認識字？）不認識字，我是受日本教育。（問：筆錄讓你簽名時，你是否看其中內容？）沒有，因我不認識字，只叫我簽名。（問：當天製作筆錄時，你是否陳稱許明祥找你時，叫你要支持立委洪玉欽？）沒有。（問：是否知道當天調查筆錄有寫到這點？）我不知道。（問：
今年幾歲？）七十二歲。（問：你名字寫的很漂亮，你看懂字嗎？）我看不懂，簽名是當兵二年練習的。（問：調查站製作筆錄時，是否詢問你有關當時許明祥介紹你去公所工作時，有要求你支持洪玉欽的問題？）沒有。（問：調查站問你多久？）大約十幾分鐘。（問：問何內容？）只問我許明祥叫我去作工作，有沒有叫我支持誰，我說沒有。（問：洪玉欽競選總部成立時，你是否有去？）沒有，我當天有工作，廿天都沒在休息等語（見本院更四卷第八九至九三頁）。由證人梁天來於本院更四審供述觀之，顯見證人梁天來對於調查站筆錄如何記載，並不知情，且其亦否認有於調查站供稱，許明祥介紹工作時，有要求要支持洪玉欽等語。雖當時詢問證人梁天來筆錄調查員 吳景文 於本院更四審到庭供稱，梁天來筆錄，是否由其唸給他聽，再請梁天來簽名，時間已久，忘記了，但一定依他回答內容，據實記載，不會無中生有云云（見本院更四卷第九五頁）。此一供述，既無證人梁天來筆錄錄音帶可供查證【按關於梁天來在調查站筆錄錄音帶，台南縣調查站已函復本院稱，其站內並未留存梁天來筆錄錄音帶，見更二卷第五四頁，而本件本院遍查全卷亦無存有梁天來調查站筆錄錄音帶】，證人吳景文所供，即無所據。而證人梁天來復於原審及本院更四審一再否認有於調查站供稱，許明祥介紹工作時，有要求他要支持洪玉欽云云。是此部分之證據證明力，既屬有疑，依罪證有疑有利被告認定法則，本院認證人梁天來於調查站所為不利被告供述，即不得採為不利被告認定。
⑵證人許萬祥則供稱：許明祥是我們里長，他介紹鎮公所的工作給我，但沒有要求我支持特定的候選人；（問：
為何在調查局作筆錄時說許明祥有要求你支持洪玉欽？）我不認識字，調查局的人在筆錄一直寫下去，問完後叫我簽名，就可讓我回去等語（見原審卷第一０八至一０九頁），本院上訴審勘驗許萬祥調查局筆錄錄音結果，調查筆錄非一問一答製作，而係筆錄製作完畢後，由製作人員依筆錄內容朗讀，其中：「（問：許明祥介紹你擔任臨時工，要求你支持洪玉欽，你有無答應？）我口頭上答應，但投票時我不一定會投給他。」之問答，於錄音帶中並未聽到，有勘驗筆錄在卷可按（見上訴卷第一六一、一六二頁之勘驗筆錄）。是許萬祥於原審所供，應可採信，調查局筆錄僅為審判外陳述，其內容既有可疑，尚難為被告不利證據。
⒋復依公訴人提出通訊監察譯文所示，甲○○於九十年十月
十日致電同案被告吳天寶，內容談及永續就業工程工作內容及名額外，並提及經費係洪玉欽爭取，最好找能幫忙洪玉欽的人等語，有該譯文在卷可參（見偵查卷第九至十頁）。且經訊問臨時僱工吳茂發妻子鄭美蓮證稱：吳天寶透過吳萬傳介紹臨時工，要求要找會支持洪玉欽者等語（見偵查卷第九三頁）；吳陳麗香證述：吳萬傳介紹，鎮長分配十個名額給本里，其中五名給里長蔡進丁介紹，五名給吳天寶，吳天寶事忙要求吳萬傳幫忙介紹，乃介紹吳茂發、楊添貴、我三人參加，有經母親轉達要支持洪玉欽等語（見偵查卷第六九頁）。惟該工程臨時工作取得，係向各該里里長處登記報名，已如前述，事發當時唪口里里長，並非吳天寶而係蔡進丁，有蔡進丁證言在卷可參（見偵查卷第五六頁反面），吳天寶充其量提供工作訊息，理當無決定僱用臨時人員權責，更無以工作機會行賄資格。況於原審調查時鄭美蓮證稱：「我先生吳茂發有去做鎮公所的臨時工，去做臨時工是用我先生的名字，他是南區就業輔導中心介紹的，當初做筆錄時，因我先生酒醉，所以我才代替他做筆錄，我不知道甲○○要吳天寶找的臨時工是要支持洪玉欽的；（問：為何在調查局時說吳天寶有要求你支持洪玉欽？）那是我做工時候聽人家說的，我才那樣說。」等語（見原審卷第一一０頁）。吳陳麗香證稱：「是我媽媽介紹我去工作，誰介紹我媽媽不清楚，原本是我媽媽要去做的，因為他年齡太大，所以才由我去做，我媽媽沒說經費何人爭取、沒說要支持洪玉欽；（問：為何在調查局作筆錄時說你媽媽說這筆經費是洪玉欽爭取的，所以要臨時工支持洪玉欽？）沒錯，但這是我母親（即 陳鄭玉鳳 ）在外面聽到轉述的，並沒有要我支持特定的人選。」等語（見原審卷第一一０頁）。證人吳萬傳亦證稱：「吳天寶打電話給吳茂發，吳茂發不在，我去聽電話，吳天寶才叫我去找臨時工，吳天寶沒說找臨時工，要找支持洪玉欽的，我媳婦鄭美蓮聽到，就去里長處報名， 黃進添 、楊添貴及吳陳麗香的媽媽也聽到，去里長處報名。」等語（見原審卷第一一一頁），即證人陳鄭玉鳳於本院更二審亦證稱：未向吳陳麗香說經費是洪玉欽爭取，要投票支持洪玉欽云云（見更二審九十三年七月一日筆錄），足證吳陳麗香於原審所述非虛，則吳天寶是否確有透過吳萬傳以工作機會， 期約渠 等為投票權一定行使，已屬可疑，參以其中臨時僱工吳茂發係於八十九年四月五日，經行政院勞工委員會職訓局臺南區就業服務中心轉介，有該服務中心九十一年二月七日以年南業一字第０八七五號函覆求職登記卡及九十三年四月一日南業一字第０九三０００二一四九號函在卷可參（見上訴卷㈡第一一一至一一五頁）。公訴人僅以被告甲○○與之電話通訊聊天內容，及證人證述曾經聽聞要支持洪玉欽等語，據以推定吳天寶有違反選舉罷免法犯行，證據顯然不足。吳天寶因認立法委員洪玉欽就地方經費爭取有助力與貢獻，表態支持，惟並無積極證據佐證與上開證人等取得臨時工作間有所關連，自與投票行賄罪構成要件有間。而吳天寶嗣經本院更二審，以九十三年選上更㈡字第七六號判決無罪確定在案。
⒌因此，同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶既經均
判決無罪確定在案，則公訴人認被告甲○○與同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶等五人，均係觸犯選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪之共同正犯，即有未洽。申言之，被告甲○○並無透過同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶共同著手於「對有投票權之人交付不正利益，約其投票權為一定行使」行為之實施可言，至為灼然。
六、至被告甲○○既將因救災所須緊急僱用勞工委由許明祥等四人招募，限定「要找會幫助洪玉欽之人」，其是否有以給予工作機會為對價，預備透過許明祥等四人要求受僱之人，必須投票支持洪玉欽之行為，而應成立公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項「預備投票行賄罪」？經查：
（一）公訴意旨雖非起訴被告觸犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項預備投票行賄罪，但起訴被告上開行為，是若被告不構成同法第九十條之一第一項投票行賄罪，則其是否構成預備投票行賄罪，而變更起訴法條，自有探究必要，是辯護人於更三審認本院無審酌被告是否有構成投票行賄罪預備犯必要，尚有誤會，先予敘明。
（二）按陰謀犯與預備犯所為之準備行動均屬犯罪著手前之階段行為，如行為人僅有犯罪之準備而未著手實行犯罪行為者為預備犯，如行為人僅有犯罪之謀議，而尚未至預備階段者，即為陰謀犯，是陰謀乃預備行為前之行動，如僅有共同謀議而為犯罪之計劃，尚未按計劃而進至預備階段時，則僅屬陰謀犯，倘法無明文處罰之規定，自難科其刑責。本件依卷附通訊譯文所示，被告固曾於民國九十年十月九日及十日，分別致電蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶四人稱「本件經費係洪玉欽爭取，要找會投票支持洪玉欽之臨時工」等情，惟查：蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶等人於受託後，依前所述，並未依被告之囑，於代僱臨時工時，以「給予工作機會為對價」，而要求「受僱之人於立法委員選舉時，投票支持洪玉欽」，足見蔡進丁等人並未著手為投票行賄罪之行為，亦未為投票行賄罪之預備行為，其等均不成立公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪或第二項之預備投票行賄罪至明，是被告雖有將因救災所須緊急僱用之臨時工委由蔡進丁等人招募，而向蔡進丁等人稱該經費係洪玉欽爭取，復限定「要找會投票支持洪玉欽之人」之行為，惟蔡進丁等人於僱用臨時工之時，均未依上開約定而著手為投票行賄罪之行為，亦未為投票行賄罪之預備行為，足見被告上開行為應僅止於犯罪之謀議階段而已，而尚未至預備之階段，應屬於陰謀犯投票行賄罪至明，是自難科處被告公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項之預備投票行賄罪，此外公職人員選舉罷免法第九十條之一，並無處罰陰謀犯投票行賄罪之規定，自難科處被告刑責。
（三）另同案被告許明祥於找林溪泉、陳秀一、康基財工作時，既已告以要支持洪玉欽，此項不利於被告供述，何以不足採﹖查：本件證人林溪泉、陳秀一、康基財於調查站應訊時即均已供稱：渠等係由里長許明祥介紹僱工，但許明祥並沒有要求伊等在立委選舉時，要支持洪玉欽等語（見偵查卷第一四六至一四九、一八二至一八三、一九○至一九一頁）。則同案被告許明祥於偵查中供稱，其於找林溪泉、陳秀一、康基財等人工作時，有要求支持洪玉欽云云，核與事實不符，自不得採。縱同案被告許明祥於偵查中有如此供述，則其既與受僱者林溪泉、陳秀一、康基財等人供述不符，依有疑有利被告法則，則同案被告許明祥該項供述，即不得作為不利被告認定，亦併此敘明。
七、綜上所述，本件被告甲○○雖以本件永續就業工程僱用臨時工機會，係立法委員候選人洪玉欽所爭取為藉口，請託同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶等人，向里民臨時工爭取選票，但非公訴人所指以此項工作機會之不正利益為對價預備行賄有投票權之人，而同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶經原審或更二審審理後均認為無以工作機會換取選票犯行，而皆諭知無罪在案，被告自無與彼等共犯可能，是被告所辯上情尚堪採信。此外，復查無其他積極證據，足證被告涉有違反公職人員選舉罷免法犯行，則被告犯罪尚屬不能證明。原審疏未詳查，遽論被告罪刑，容有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由。原判決關於此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官林勝木以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官吳秋賢中華民國95年10月26日