裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(一)字第356號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上更(一)字第356號上訴人即被告乙○○選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院92年度訴字第117號中華民國92年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第650號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同常業竊盜，處有期徒刑壹年肆月。扣案之手提袋壹只沒收。
事實
一、乙○○曾因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺南地方法院於民國九十一年八月十六日以九十一年度營簡字第二五七號判決處拘役五十五日，於九十一年九月十三日確定，甫於九十一年十一月五日易科罰金執行完畢，素行欠佳（不構成累犯）。竟不知悔改，而與辛○○（另案偵查中，公訴意旨誤為「 黃正隆 」）共同基於意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意聯絡及恐嚇取財之概括犯意聯絡，先由辛○○於九十一年十一月初以不詳方式取得不知情之 林立文 、 陳照明 二人如附表所示之郵局帳號、金融卡，再於附表編號一、二、四、五、六、十五所示時間、地點，推由辛○○以不詳方式下手竊取附表所示之汽車得手，並恃以維生，進而循車內所留電話，推由辛○○於附表所示時間打電話，連續向車主甲○○、己○○、戊○○（公訴意旨誤為「 施鍚 堯」）、丁○○、 林仲佾 、 劉雲慶 （公訴意旨誤為「壬○○」）恫稱，如想取回汽車，須將彼等指定之金額匯入陳照明或林立文上開帳戶，苟不聽命，即將汽車解體等語，甲○○等人因而心生畏懼，經討價還價後，乃將附表所示之現金匯入，旋推由乙○○於附表所示時間、地點，攜帶辛○○交付之金融卡，前往附表所示郵局之提款機提領現金，得手後置入乙○○所有之黑白條紋手提袋內，再將現金、金融卡交還辛○○。嗣於九十二年一月十五日下午二時三十分許，為警在臺南市○○街○巷○○號查獲乙○○，並扣得乙○○所有供犯本件恐嚇取財之取款用之手提袋一只。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院（下稱同院）釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋） 理田 雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第五八二號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。又偵查犯罪機關依監聽之所得之錄音，其監聽錄音譯文之真實性，業據被告所不爭執者，並已踐行調查證據程序者，固可採為認定犯罪事實之基礎，此觀之刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定自明。查本件係於九十年二月十三日繫屬於第一審法院，九十二年五月五日上訴繫屬於本院，故而對被害人甲○○、戊○○、己○○、丁○○、林仲佾、劉雲慶、庚○○、丑○○、 陳蒞生 、子○○、癸○○、丙○○、 童文源 之警詢筆錄、均在修正刑事訴訟法施行前，事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查（見原審卷第一二三頁），被告復於九十二年七月二十四日本院上訴審審理時對於上開被害人甲○○等之陳述表示無意見，且被告於原審中對其警詢、偵查中所為自白之陳述表示均實在（見原審卷第一二頁）；且被告對於共犯辛○○向被害人己○○恐嚇要求付款否則將汽車解體之通訊監察譯文表、錄音帶（譯文表見第六五○號偵查卷第三十頁，錄音帶證物外放）於警詢中經播放與被告親自聽聞後，被告陳述：「該聲音就是辛○○本人聲音沒錯，我不會認錯聲音的。」（見警卷第四頁），而於原審調查訊問時亦稱：「我在警局聽過，沒有意見。」（見原審卷第一０一頁），復經原審審理時依法定程序調查又提示並告以要旨，被告亦表示無意見（見原審卷第一二二頁），再於本院上訴審審理時亦供稱：「（你說錄音帶中之聲音是辛○○的聲音？）是的」等語（見本院上訴卷第八八頁），在在顯示被告對於通訊監察譯文之真實性並不爭執，且上開通訊監察譯文並經原審及本院上訴審依法定程序調查，又為證明本件被告犯罪事實存否所必要，且共犯辛○○未到案，故而本件卷附書證雖查無通訊監察書，惟依被告之供述，該通訊監察所得之資料，係為證據方法之一，本院因認為適當，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。
二、刑事訴訟法第95條第2款、第156條第4項分別規定：訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其犯行。此乃被告在刑事訴訟程序中，所享有保持緘默及拒絕陳述之權利。為確保被告之緘默權及拒絕陳述權，防止以違法之方法取得其供述，刑事訴訟法第98條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第156條第1項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴……者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數……等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況……等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢……等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實。本件被告於警詢中所為陳述，並對上開犯罪事實部分自白，復又於九十二年一月十六日下午十四時三十分、九十二年一月二十二日下午十四時二十五分在選任辯護人 凃愛紳 、 李金樺 到場下接受訊問，復於九十二年一月十五日檢察官訊問時亦表示警詢實在，檢察官該日訊問完畢後，亦當庭朗讀或交閱筆錄由被告等承認無訛後簽押等情，足見被告於警詢、檢察官前所為之上開自白，顯係出於被告自由意志之情況下所為，其自白應具任意性。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告乙○○於本院否認有 何常業 竊盜、恐嚇取財之犯行，辯稱：「被告係受僱在辛○○處任會計工作，於九十一年十一月間辛○○交付提款卡要求被告代為持款時，被告不疑有他即前往提款，被告實不知該款項是辛○○犯罪所得之款項。」云云，被告於原審雖矢口否認有何常業竊盜犯行，至恐嚇取財犯行部分，其對於附表編號一、二、四、
五、六之提款事實坦承不諱，然就附表編號十五之提款事實，被告於原審調查期日原亦坦承不諱，惟於原審審判期日則矢口否認，其辯解略為：我不知道辛○○去偷車，我只領了六次錢，我承認的都說過，其他與我無關云云。
二、惟查：
（一）上揭常業竊盜及恐嚇取財之犯罪事實，業據被害人甲○○、己○○、戊○○、丁○○、林仲佾、劉雲慶於警訊中指訴綦詳（第00000000000號警卷第五至六、十三至二十頁，第00000000000號警卷第五至六頁），、且被害人甲○○、己○○、戊○○、林仲佾、劉雲慶於本院上訴審亦到庭結證屬實（見本院上訴卷第三五頁至第三九頁、第五一頁），並有共犯辛○○向被害人己○○恐嚇要求付款否則將汽車解體之錄音帶、通訊監察譯文表可稽（譯文表見第六五○號偵查卷第三十頁，錄音帶證物外放），復有被害人戊○○、丁○○、林仲佾、劉雲慶提出之郵政國內匯款單四紙、上開六名被害人之車輛竊盜車牌失竊資料個別查詢報表與車籍作業系統查詢認可資料六紙、林立文與陳照明郵局帳戶交易詳情資料表各一件可憑（第00000000000號警卷第三五、三七、
四二、四三、四四、四八頁，本院卷第五八、五九、六一、六二頁）。依共犯辛○○作案模式、次數觀之，堪認共犯辛○○係恃竊盜維生，並有連續多次向被害人恐嚇取財之犯行。
（二）被告乙○○於警訊即供認於九十一年初知道共犯辛○○在做竊車、恐嚇取財情事等語，於檢察官偵查中亦供認於九十一年十一月初開始竊車及恐嚇取財等語（第00000000000號警卷第二頁正面、第六五０號偵查卷第六頁反面），況被告屢稱曾與共犯辛○○同居，辛○○均按月給生活費新臺幣（下同）一萬一千元等語（第00000000000號警卷第二頁正面，第00000000000號警卷第五頁反面，第六五０號偵查卷第七頁正面、第二五頁反面，本院卷第十三頁），足見二人關係密切，其於原審及本院歷審翻異前詞稱不知共犯辛○○竊車並向被害人恐嚇取財云云，自不足採。
（三）被告乙○○於警訊中坦承在林立文、陳照明帳戶共提領約
六、七次，其記得在新營民生郵局、鹽水「嘉」苳腳郵局（應係鹽水茄苳腳郵局之誤，下同）、義竹郵局、新營新進路郵局各一次，且曾於九十一年十一月十九日十二時三十二分在「嘉」苳腳郵局、九十一年十一月十四日十五時十四分在新進路郵局、九十一年十一月二十六日十三時二十八分在新營民生郵局、九十一年十一月二十六日十四時四十七分在義竹郵局、九十一年十一月二十七日十五時四十一分在義竹郵局利用提款卡領錢等語（第六五０號偵查卷第二五頁反面至第二六頁正面），於檢察官偵查中坦承曾在臺南縣新營市、茄苳腳及臺南市郵局提款機提款等語（第六五０號偵查卷第七頁正面至第八頁反面），於原審調查中坦承提領被害人己○○、劉雲慶、甲○○、丁○○所匯之現金，且對於上開四名被害人之指述毫不爭執（本院卷第十二至十四頁），於原審審判期日復坦承領了六次錢，有領的包括被害人甲○○、己○○、戊○○、丁○○、林仲佾部分等語（見原審卷第一一九頁）。以上供述，核對前揭郵局帳戶交易詳情資料表及原審卷附新營新進路郵局、鹽水茄苳腳郵局、義竹郵局、新營民生郵局、臺南中正路郵局局號局名局址查詢表（見原審卷第七六至七七、七九至八一、八八頁），應認被告提領之現金除被害人甲○○、己○○、戊○○、丁○○、林仲佾之匯款外，尚包括被害人劉雲慶之匯款，被告於原審審判期日翻異前供未提領該被害人之匯款云云，即無可採。此外並有被告在鹽水茄苳腳郵局、義竹郵局提款機提款之翻拍照片共八張及扣案供取款用之手提袋一只可憑（第00000000000號警卷第十至十四頁），足見取款人確為被告無疑。
（四）按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；又按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為，為共同正犯。又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，此有最高法院八十九年度臺上字第二五三一號、九十三年度臺上字第三三三二號判決意旨可資參照。又按共同正犯之犯意聯絡，並不限於事前有協議或謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，且共同犯意表示之方法，亦不以明示通謀之必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。最高法院73年台上字第1886號、2364號、77年台上字第2135號判例足參。查被告乙○○對於辛○○實施常業竊盜、恐嚇取財犯行既已事先知情，又親自參與恐嚇取財之取財構成要件行為，應與辛○○同屬常業竊盜、恐嚇取財犯行之共同正犯。
（五）至被害人丁○○雖於警訊陳稱於九十一年十一月二十八日十時三十分就遭歹徒恐嚇勒贖，於同日將五萬元匯入歹徒指定帳戶等語，被害人劉雲慶於警訊陳稱於九十一年十一月六日上午失竊汽車，同日接獲恐嚇勒贖電話，當日將三萬五千元匯入歹徒指定帳戶等語（第00000000000號警卷第十三、十九頁），惟依前開郵政國內匯款單及帳戶交易詳情資料表所示，被害人丁○○、劉雲慶係分別於九十一年十一月二十六日、九十一年十二月六日匯款，是此二次恐嚇取財日期應分別為九十一年十一月二十六日、九十一年十二月六日始正確，該二名被害人於警訊所言被害日期容屬誤記，附此敘明。
（六）另依上揭通訊監察譯文表所載，共犯辛○○向被害人己○○恐嚇取財時，曾謂「讓我對我們董事長好交代一點」一語（第六五０號偵查卷第三十頁反面），惟該「董事長」者，是否虛構或確有其人，因共犯辛○○迄未到案，無法查證，被告乙○○復辯稱不知幾人參與該集團等語（第六五０號偵查卷第三三頁反面、第四二頁反面，本院卷第十七頁），尚乏證據證明附表編號一、二、四、五、六、十五部分有其餘共同正犯。又附表編號九之被害人陳蒞生（公訴意旨誤為「 陳泣生 」）於警訊雖指陳有二名歹徒與我聯絡等語（第00000000000號警卷第七頁反面），且依通訊監察譯文表所載，共犯辛○○向附表編號十一之被害人癸○○恐嚇取財時，曾謂「我現在叫少年的去移車」一語，惟該「少年」者，是否虛構或確有其人，亦無法查證，且此二次犯行因不能證明乃被告共犯（見後述），自亦不能據此認定附表編號一、二、四、五、六、十五部分尚有其餘共同正犯。另證人林立文於本院證稱是將帳戶以三千元賣予自稱姓張之成年人，後來才知被騙等語，證人陳照明則證稱其帳戶資料約於九十一年三、四月間遺失等語（本院卷第九五、九七頁），難認該二人為本案之共同正犯，一併敘明。
三、綜上所述，被告乙○○確以自己共犯常業竊盜、詐欺取財之意思，事先同謀，而親自參與恐嚇取財之取財構成要件行為，自應就該等犯行負其責任，所辯顯屬事後卸責之詞，不值採信，事證明確，其犯行堪以認定。
參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）又新刑法修正施行後（按九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行），刑法第二十八條關於共同正犯，將原參與行為要件，共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，屬行為可罰性要件變更，自應比較新舊法，且以新法有利於被告，此所謂適用最有利於行為人之法律，應就新舊法綜其全部之結果而為比較，擇其最有利於行為人之法律予以適用，惟經比較被告於本件各次犯行參與程度，其於修法前後均成立共犯，依修正後刑法第二條第一項從舊從輕規定，自應適用行為時即修正前刑法第二十八條規定，併此敘明。
（二）本件被告犯行，以適用修正前刑法第三百二十二條為輕：又按新刑法施行後，常業犯之規定業已刪除，行為人之常業行為，如在新刑法施行前所為者，於新刑法施行後，應依新刑法第二條第一項規定從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議參照）。次按新刑法刪除常業犯理由，乃因常業犯其本身含有連續犯性質，為變相連續犯，刑法總則既已廢除連續犯，則配合連續犯刪除，自應將刑法分則有關常業犯之規定全數刪除（中華民國刑法部分條文修正草案總說明第二編參照）。因此，本件被告乙○○所犯上開刑法第三百二十二條常業竊盜罪，既因刑法廢除常業犯規定而刪除，自應依上開最高法院決議意旨，就被告犯行，比較其適用修正前刑法第三百二十二條常業犯規定，與適用修正前刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪規定，以何者為有利於被告，而為本件法律之適用。查修正前刑法第三百二十二條條常業犯規定，法定刑為有期徒刑一年以上七年以下，另修正前刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪規定，法定刑為有期徒刑五年以下，雖修正前刑法第三百二十二條項常業犯，法定刑為一年至七年法定刑，重於第三百二十條第一項五年以下法定刑。然依前所述，常業犯本質上含有連續犯性質，新刑法施行後，因同時廢除連續犯，故被告常業行為，本應改論以刑法第三百二十條第一項罪名，並以數罪併罰論處，然因被告行為如改依刑法第三百二十條第一項罪名，並論以數罪併罰，則對被告而言，顯較適用修正前刑法第三百二十二常業犯論罪為重。比較結果，被告犯行以適用修正前刑法第三百二十二條常業犯規定論罪，較有利於被告，附此說明。
（三）按中華民國刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中刪除刑法第五十五條後段牽連犯之規定，故而刑法修正後，原屬牽連犯之數個行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第九案結論參照），被告行為後法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時即修正前第五十五條後段牽連犯之規定。
（四）按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。
二、查刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問；且常業犯，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為認定之標準。復按刑法上之常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業者，而非僅為偶發、短暫性，不足為生活之職業者，即足當之。被告多次竊盜，顯有反覆實施同種類竊盜之犯罪行為，並賴以為業，其行為自構成常業竊盜。
三、核被告乙○○所為，係犯修正前刑法第三百二十二條常業竊盜罪及同法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪。
四、被告與辛○○就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、被告先後六次恐嚇取財行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
六、再按刑法上之牽連犯，係指行為人意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或實施犯罪之結果，觸犯目的行為以外之其他罪名而言。換言之，必以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。其數罪間有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀之事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係者，始克成立（最高法院九十三年度台上字第二二七０號判決意旨參照）。查被告所犯上開常業竊盜之犯行係為遂行主要犯恐嚇取財之目的，而其方法有與上述目的實有不可分離之直接密切關係，應有方法、目的之牽連關係，被告所犯上開二罪，應依牽連犯之規定從一重之修正前刑法常業竊盜罪論處。
七、另本案共同正犯為辛○○（第00000000000號警卷第十五頁），非「黃正隆」；附表編號四之被害人姓名為戊○○（第00000000000號警卷第十六頁），非「 施鍚堯 」；附表編號六之汽車車牌號碼為00—１６０３號（第00000000000號警卷第五頁正面），非Ｐ５—１５０３號；附表編號十五恐嚇取財日期為九十一年十二月六日（本院卷第五九頁），非同年十一月六日，被害人姓名為劉雲慶（第00000000000號警卷第十四頁），非「壬○○」，以上各節，公訴意旨均有誤會，應予更正。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項規定：十八歲以上之「竊盜犯」、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。
另刑法第九十條第一項亦規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即均係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的，最高法院九十五年度台上字第四六一五號判決意旨參照。復按刑法第九十條第一項係將「有犯罪之習慣」、「以犯罪為常業」分別列舉為得宣告強制工作之適用對象，顯見二者之情形不同，前者係指對於犯罪已成為日常之惰性行為，其所犯罪名為何，則非所問；後者係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，且恃該犯罪以維生。亦即「有犯罪之習慣」係一種犯罪之習性，命為強制工作，使其湔除已往之惡習；「以犯罪為常業」係一種犯罪之態樣，宣告強制工作，使之學習技能，以為生活之憑藉。故有犯罪習慣並非當然為常業犯，常業犯亦不能當然認為有犯罪習慣而致然，最高法院93年度台上字第2235號判決參照，查被告雖與辛○○共犯竊盜、恐嚇取財罪，惟被告僅負責在辛○○所犯本件附表編號一、二、四、五、六及十五號竊盜後進而恐嚇取財得手後，擔任提款之車手工作，又被告前並無犯竊盜罪之前科紀錄，實無法證明被告等係有犯罪之習慣，其日後之行為對社會之秩序安定，並不具破壞性、危險性，原審認應適用竊盜犯贓物犯保安處分條例第一條、第三條第一項第一款、第四條、第五條第一項前段規定，諭知於刑之執行完畢後，令入勞動場所強制工作三年，自有未合。
（二）刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，查本件被告所犯上開犯行，僅六件而已，而提款後所分得財物不多，當時尚需扶養一名子女而依附辛○○生活，其反社會社並不大，欲以刑罰矯治其不良行為，尚非難以達到，且被告事後已與附表編號一、四、六之被害人和解，該等被害人均表示原諒之意，有和解書三紙附卷可參（見原審卷第一三二至一三四頁），原判決對被告量處有期徒刑二年，容有違反一般人民之法律感情，實有違罪刑相當原則，亦有未合。
二、依上所陳，被告上訴意旨猶否認犯行，應屬無據，惟原判決既有前揭（一）（二）可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告所實施之手段，利用人的愛車之心理，全然忽視應以勞力獲取財富之價值觀念，否定與人相處應和平營生之本質，犯後猶飾詞否認犯行，具見毫無悔意，且尚未賠償部分被害人損害，以及被告之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，以示懲戒。且依被告犯罪之性質容易造成被害人心理之恐懼、容易養成好逸惡勞之性格，而有再犯之虞及犯後之態度不佳，本院因認不宜宣告緩刑之諭知。
三、扣案之手提袋為被告所有，且係供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷（第00000000000號警卷第一頁反面、原審卷第一二四頁），應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知之部分一、公訴意旨另以：被告乙○○於附表編號三、八至十一、十四、十七（即起訴書附表編號二、四至六、十一至十三）之時地，亦與辛○○共同基於犯意聯絡，以上開手法竊取該等被害人之汽車，以之為常業，並對彼等恐嚇取財，因認被告就此部分亦涉有刑法第三百二十二條常業竊盜罪嫌及同法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪嫌。
二、本件公訴人認被告涉有附表該等編號所示常業竊盜、恐嚇取財犯行，係以被告之自白與被害人庚○○、丑○○、陳蒞生、子○○、癸○○、丙○○、童文源之指陳（第00000000000號警卷第七至十二、二一至二六頁），及被害人庚○○、童文源、丙○○提出之郵政國內匯款單（第00000000000號警卷第三九至四一頁）、被害人癸○○遭辛○○恐嚇取財之錄音帶（外放證物）與通訊監察譯文表（第六五０號偵查卷第三一頁）、前開扣案手提袋資為主要論據。（起訴書證據並所犯法條欄雖舉被害人己○○遭恐嚇取財之錄音帶、通訊監察譯文表與被告在鹽水茄苳腳郵局、義竹郵局提款機提款之翻拍照片為證。惟該等證物業由本院據以論罪，核與附表編號三、八至十一、十四、十七無關）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。
四、訊據被告堅決否認此部分犯行，其辯解同上。經查：被告於警訊及檢察官偵查中並未就此部分自白犯罪，該等被害人所接獲之電話亦不能證明為被告撥打，況被告於檢察官偵查中並辯稱錢領回後就連卡片還辛○○等語（第六五０號偵查卷第七頁正面），復無被告持辛○○交付之金融卡自提款機提領附表編號三、八至十一、十四、十七所示被害人現金之監視錄影帶或照片可資佐證，自不能僅因被告就附表編號一、二、四、五、六、十五部分與辛○○有犯意聯絡、行為分擔，進而推論被告就附表編號三、八至十一、十
四、十七部分亦為共同正犯，公訴人所舉前開證據尚嫌不足，此部分是否確有犯罪，即屬不能證明。依上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告犯罪，此外本院復查無其他證據證明被告確有公訴人所指之此部分犯行，惟公訴意旨既認此部分與前揭論罪科刑之常業竊盜、恐嚇取財部分各有常業犯之實質上一罪與連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、修正前刑法第二十八條、第三百二十二條、第五十五條後段、現行刑法第三百四十六條、第三十八條第一項第二款。
三、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國95年10月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第三百二十二條以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第三百四十六條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。