裁判字號：最高法院97年台上字第6310號刑事判決
裁判日期：民國97年12月05日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六三一０號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年八月六日第二審更審判決（九十七年度重選上更㈦字第二０三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台南縣新化鎮（下稱新化鎮）鎮長，為第五屆立法委員候選人洪 玉欽 重要樁腳，為使 洪玉欽 於立法委員選舉時能順利當選，亟思以新化鎮公所經費為其輔選，適行政院勞工委員會（下稱勞委會）因納莉颱風過境，而提撥一筆經費輔助各縣市，用以救災並暫時解決部分失業民眾困境，新化鎮公所乃向台南縣政府爭取到二百個救災所須緊急僱用勞工名額，依該緊急僱用措施辦法，每名臨時工每日工作八小時，每小時可獲補助新台幣（下同）一百八十元，工作天數限定為二十天。被告深知因經濟不景氣，鎮內失業人口眾多，均急欲獲取工作機會，認以提供該受僱機會為代價，要求受僱者，於投票日投票予立法委員候選人洪玉欽，可獲相當輔選效果。遂於民國九十年十月九日、十日間以電話聯絡該鎮立法委員候選人洪玉欽部分樁腳，計有唪口里里長 蔡進丁 （業經第一審判決無罪確定）、羊林里里長 黃凱傳 、東榮里里長 許明祥 、唪口里里民 吳天寶 （以上三人先後經原審判決無罪確定）等人， 委請渠 等代為僱請里民清除排水溝或打掃馬路，惟特別叮嚀被僱請者須選舉時能投票給洪玉欽，且他日能幫其拉票之人，蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶等人，於受甲○○請託後，乃基於投票行賄犯意聯絡，對於代僱對象，佯稱：該筆僱工經費，係立法委員洪玉欽所爭取得來云云，要求被僱者於立法委員選舉時，投票予該候選人，而與被僱者約定就投票權為一定行使。因認被告涉有修正前選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審關於論處被告共同連續對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決雖說明：「……本件救災防治緊急僱用措施作業主辦單位係縣市政府，勞委會亦係撥款予縣政府，鎮公所雖有權依災情提報失業者名冊予縣政府，縣政府縱未頒布遴選準則，是否遴用，最後權責還在縣市政府，故有錄用名冊備查，以利核對並憑撥補助款。從而鎮公所權責僅負責提報，係屬用人單位，不負責遴選，是否遴用或辭退，權責均在縣市政府，不在鎮公所。被告擔任新化鎮長應無中途解雇所提報之已上工失業者權限，且該救災防治緊急僱用措施作業注意事項亦無用人單位可辭退工作人員（失業者）之規定。」等旨（原判決第九頁第十三至二十二行）。惟新化鎮公所係於九十年十月十二日以所民字第一四七二二號函送該鎮之「救災防治緊急僱用措施人員名冊」予台南縣政府，台南縣政府再於同日以九十府勞關字第一五一八四九號函要求該縣二十六個鄉鎮市公所於九十年十月十五日前執行上工，並註明各單位人力需求已於同年月十一日核定完成不得再變更，有上開函影本附卷可按（見九十年度偵字第一三二六七號偵查卷第二十一、二十四、二十五頁）。果所載無誤，台南縣政府於未見及上開名冊前即要求緊急執行僱用措施作業，其實際似未為遴選，而係依各鄉鎮市公所呈報僱用之人員核備。原判決認定：鎮公所之權責僅負責提報，係屬用人單位，不負責遴選，是否遴用或辭退之權責均在縣市政府，不在鎮公所等情，已與卷證未合。況依台南縣政府前開函文所示，各鄉鎮市公所應於工作結束後三日內，檢具出勤紀錄表及印領清冊，函送該府申請撥款核銷，並於工作結束後一週內提送成果報告表。則各臨時工之出勤紀錄表及印領清冊，既係由各鄉鎮市公所呈報縣政府，如有臨時單工怠惰或不適任之情形，各鄉鎮市公所乃用人單位最為清楚，其如無向縣政府呈報怠惰或不適任及建請不再僱用之權利，似違常理。原判決認被告擔任新化鎮長應無中途解雇所提報之已上工失業者權限，且該救災防治緊急僱用措施作業汪意事項亦無用人單位可辭退工作人員（失業者）等情，是否與實情相符，既關係被告有無上述犯行之認定，為發見真實及維護公平正義，自有依卷內資料詳查釐清之必要，原審未遑究明，遽行判決，自有證據調查未盡之違法。（二）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決理由說明：證人 許萬祥 於第一審法院已證稱：「許明祥是我們里長，他介紹鎮公所的工作給我，但沒有要求我支持特定的候選人。」「（為何在法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）作筆錄時說許明祥有要求你支持洪玉欽？）我不認識字，調查站的人在筆錄一直寫下去，問完後叫我簽名，就讓我回去。」等語，且經原審更二審勘驗許萬祥之調查站筆錄錄音結果，調查筆錄非一問一答製作，而係筆錄製作完畢後，由製作人員依筆錄內容朗讀，其中筆錄所載：問：「許明祥介紹你擔任臨時工，要求你支持洪玉欽，你有無答應？」答：「我口頭上答應，但投票時我不一定會投給他。」一節，於錄音帶中並未聽到此段內容，是許萬祥於第一審所供，應可採信，其調查站筆錄之內容既有可疑，即難為被告不利證據等旨（原判決第十四頁第九至二十一行）。惟許萬祥於調查站供以：「（問：你有無受雇擔任台南縣政府推動永續就業工程擔任臨時工？）有的，東榮里里長許明祥在九十年十月間（詳細日期我並不清楚），問我有無意願擔任臨時工，我表示願意，許明祥因為我年齡太大，乃用我兒子 許記彰 名義參加登記，但實際上係由我受雇擔任臨時工，時間自九十年十月十一日至九十年十月三十一日，每日工資一千四百四十元。」「（問：許明祥介紹你擔任臨時工有無要求你支持立委候選人洪玉欽？）有的。因為里長許明祥表示該臨時工經費係洪玉欽幫忙爭取的。」（下稱爭點第一部分）「（問：許明祥介紹你擔任臨時工並要求你支持洪玉欽，你有無答應？）我口頭上答應，但投票時我不一定會投給他。」（下稱爭點第二部分）各等語（見九十年度偵字第一三二六七號卷第一四三頁）；雖原審更二審於九十三年四月二十九日勘驗上開詢問筆錄後，訊以同案被告許明祥及其辯護人之意見時，許明祥及其辯護人均稱：該詢問筆錄有關「『問許明祥介紹你擔任臨時工，並要求你支持洪玉欽，你有無答應？我口頭上答應，但投票時我不一定會投給他。』，在錄音帶中沒有聽到……」云云（見原審更二卷第一０九頁）。果該筆錄所載無誤，許明祥及其辯護人應僅主張爭點第二部分，為原錄音帶所未有之內容，並未否認上開爭點第一部分即許明祥介紹許萬祥擔任臨時工，曾要求支持立委候選人洪玉欽之情事，原判決遽認許萬祥於調查站之證述均有可疑，全部不予採信，卻未說明其取捨之心證理由，亦有判決理由不備之違誤。（三）原判決雖採信證人吳 陳麗香 於第一審證以：「是我媽媽介紹我去工作，誰介紹我媽媽不清楚，原本是我媽媽要去做的，因為他年齡太大，所以才由我去做，我媽媽沒說經費何人爭取、沒說要支持洪玉欽。」「（為何在調查局作筆錄時說你媽媽說這筆經費是洪玉欽爭取的，所以要臨時工支持洪玉欽？）沒錯，但這是我母親（即陳 鄭玉鳳 ）在外面聽到轉述的，並沒有要我支持特定的人選。」等語，認定該證人於檢察官偵查中之供述，不足採信（原判決第十四至十六頁）。惟 吳陳麗香 於調查站供述：「……住我娘家對面 吳萬傳 先生本來要介紹我母親 陳鄭玉鳳 擔任該臨時工，但因我母親年歲太大，我母親乃推薦我受雇擔任該臨時工。」「（問：吳萬傳為何可以介紹你擔任臨時工？）因為鎮長 徐松喬 分配十個名額給本里，其中五個名額給里長蔡進丁介紹，另五個名額留給吳天寶，因吳天寶事忙，所以要求吳萬傳幫忙介紹，吳萬傳乃介紹 吳茂發 、 楊添貴 及我三人前往公所登記擔任臨時工」「（問：吳萬傳介紹前述臨時工給你，有無要求你支持立委候選人洪玉欽？）有的。因為我母親有轉達，該臨時工經費係立委洪玉欽幫忙爭取，所以要我們這些臨時工要支持洪玉欽。」等語（見九十年度偵字第一三二六七號偵查卷第六十九頁），就其如何擔任臨時工之原因、過程均陳述綦詳，參酌證人吳天寶於檢察官偵查中供稱：「（問：甲○○叫你僱工時，有否交代選舉時要找會蓋給玉欽的及另日會幫玉欽的？）有的」「（問：找人時有無如此交代對方？）當初找了四、五個里長，但不知里長用了幾個，事前沒說，是事後才向他們說的，我屬唪口里，當初是透過我姪子（即吳萬傳）去叫，當初是打電話給我姪子，應有交代他此事，所以他叫了那些人，我不清楚。」云云（見九十年度偵第一三二六七號卷第二０六頁正面、第二０七頁）。果彼等所證無訛，被告曾告知吳天寶僱工時，應找選舉時會蓋給洪玉欽之人，且應提及經費係洪玉欽爭取等情，而吳天寶嗣亦依被告之告知，著手進行找尋選舉時會支持洪玉欽之人來僱工，並交代其姪子吳萬傳依同一方式找人，吳萬傳乃依所囑，覓得吳陳麗香之母陳鄭玉鳳，告以上情後，陳鄭玉鳳再轉為介紹吳陳麗香，則能否執吳陳麗香於第一審之含糊證述，資為被告有利之論據，不無疑義。此既攸關吳陳麗香上揭之供述，究以何者為真實之判斷，即有釐清之必要，原審未詳查慎酌，資為判斷之依據，遽行判決，自有證據調查未盡之違法。（四）刑法上關於妨害投票罪之行求、交付賄賂或其他不正當利益於有投票權之人，而約其投票權為一定之行使罪，其行求、交付行為，固屬具階段性犯罪態樣；但其構成要件，究亦仍有不同。前者指行賄人自行向對方提出特定賄賂或不正當利益，以備交付之意，即足當之，並不以提供現實之財物為必要，即以言語或文字許諾，給與一定之報酬者亦屬之，尤不以行賄人直接行求為限，其由第三人行求者亦屬無妨，屬行賄人之片面（單方）行為。後者則指行賄者事實上將賄賂或不正當利益交付受賄人收受（包括行賄人囑由第三人交付與受賄人委託他人代為收受之情形），性質上屬行賄與受賄者雙方意思合致之行為。故兩者於犯罪類型上應有所區別。至於刑法上之預備犯，係以已否著手於犯罪行為之實行為判斷標準。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備動作，係屬預備行為。原判決雖認：本件依卷附通訊譯文所示，被告固曾於九十年十月九日及十日，分別致電蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶四人稱「本件經費係洪玉欽爭取，要找會投票支持洪玉欽之臨時工」等情。惟蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶等人於受託後，依前所述，並未依被告之囑，於代僱臨時工時，以「給予工作機會為對價」，而要求「受僱之人於立法委員選舉時，投票支持洪玉欽」，足見蔡進丁等人並未著手為投票行賄罪之行為，亦未為投票行賄罪之預備行為，其等均不成立修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪或第二項之預備投票行賄罪至明。是被告縱有將因救災所須緊急僱用之臨時工委由蔡進丁等人招募，而向蔡進丁等人稱該經費係洪玉欽爭取，復限定「要找會投票支持洪玉欽之人」之行為，惟蔡進丁等人於僱用臨時工之時，均未依上開約定而著手為投票行賄罪之行為，亦未為投票行賄罪之預備行為，足見被告和蔡進丁等人間，就賄選一事應尚未達成合意。因此，被告上開行為，僅係其個人將內心之犯罪決意表現於外部之謀議階段而已等旨（原判決第十七頁倒數第九行至第十八頁第八行）。惟同案被告黃凱傳於偵查中供稱：「（問：如何知道有此工程？）九十年十月七、八日我到鎮長那邊，說有一條經費可以補助環境工程，他請我連那拔里的一起請二十個，但我只請了十六個」、「（問：何時開始工作？）九十年十月九日」云云（見九十年度偵字第一三二六七號卷第四十六頁背面、第四十七頁）。佐以被告於九十年十月九日晚上九時十二分許，致電蔡進丁時稱：「我跟你講，我有叫玉欽幫咱們爭取一條經費啦！就是要給咱們社區請工做工作……五個讓你叫，這五個你如果要叫，要注意一下哦！差不多叫會蓋給玉欽的，另日會幫忙伊的人啦！」蔡進丁則回稱：「哦！好！」，被告復稱：「差不多這樣，咱自己的，你才會給伊請，要不然請那要幹啥？」蔡進丁再回以：「對啦！但是有時候叫不公平，會讓人多講話，就是這樣」各等語，有通訊監察電話通話譯文在卷可稽（見偵查卷第四頁）。果所載內容無誤，被告似係指示黃凱傳等人以有投票支持洪玉欽意願之對象，尋找臨時工，而非與彼等商量如何支持洪玉欽，原判決認被告和蔡進丁等人間，就賄選一事尚未達成合意，被告僅係將內心之犯罪決意表現於外部之謀議階段，尚有可議。本院前次發回意旨對此已詳加指明，原審就此未詳加究明，遽行判決，亦屬無可維持。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月十日
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