裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重選上更(六)字第255號刑事判決
裁判日期：民國96年09月19日
裁判案由：賄選
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
96年度重選上更(六)字第255號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃紹文 律師
黃溫信 律師 徐美玉 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第24號中華民國91年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第13267號），提起上訴，判決後，經最高法院第6次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺南縣新化鎮鎮長，為第5屆立法委員候選人洪 玉欽 重要樁腳，為使 洪玉欽 於立法委員選舉時能順利當選，亟思以新化鎮公所經費為其輔選，適行政院勞工委員會（下稱勞委會）因 納莉 颱風過境，而提撥1筆經費輔助各縣市，用以救災並暫時解決部分失業民眾困境，新化鎮公所乃向臺南縣政府爭取到200個救災所須緊急僱用勞工名額，依該緊急僱用措施辦法，每名臨時工每日工作8小時，每小時可獲補助新台幣（下同）180元，工作天數則限為20天，甲○○深知因經濟不景氣，鎮內失業人口眾多，均急欲獲取工作機會，認以提供該受僱機會為代價，要求受僱者，於投票日投票予立法委員候選人洪玉欽，可獲相當輔選效果，遂於民國90年10月9日、10日間以電話聯絡該鎮立法委員候選人洪玉欽部分樁腳，計有唪口里里長 蔡進丁 （業經原審判決無罪確定）、 羊林里 里長 黃凱傳 、東榮里里長 許明祥 、唪口里里民 吳天 寶（以上3人亦先後經本院判決無罪確定）等人， 委請渠 等代為僱請里民清除排水溝或打掃馬路，惟特別叮嚀被僱請者須選舉時能投票給洪玉欽，且他日能幫其拉票之人，蔡進丁、黃凱傳、許明祥、 吳天寶 等人，於受甲○○請託後，乃基於投票行賄犯意聯絡，對於代僱對象，佯稱該筆僱工經費，係立委洪玉欽所爭取得來，要求被僱者於立法委員選舉時，投票予該候選人，而與被僱者約定就投票權為一定行使。因認被告甲○○涉有修正前選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，有最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750號判例足資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、61年台上第3099號、76年度台上字第4986號判例參照。
三、公訴人認上訴人即被告甲○○犯有前揭罪嫌，無非以：被告甲○○電話中佯稱，勞委會救災經費係洪玉欽爭取，交代蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶僱工時，須僱請選舉支持洪玉欽者，有通信監察譯文為證，及證人 楊添貴 、 蔡有德 、 梁天來 、 許萬祥 、 鄭美蓮 、 吳陳麗香 於調查局證詞，為其主要論據。
四、惟訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有上開犯行，辯稱：伊僅依據行政措施，單純告知各里此項政府提供就業機會之訊息及名額，蔡進丁等里長如何通知里民此工作機會，伊不知情，又各里里長如何受理辦理里民該工作機會登記，伊並未參與；因本件臨時性工作機會，係政府依「救災防治緊急僱用措施」所辦理行政事項，里民獲知此訊息後，只要符合失業者條件，至各里長處報名登記，除登記額滿外，各里里長並無予以拒絕或附以條件之權限；而里民取得工作亦合乎相關程序，故伊不可能對登記工作里民，要求以投票支持洪玉欽做為登記取得工作機會對價；申言之，里民登記並取得工作機會，為公法上救助關係，並非所謂「不正利益」，伊亦無所謂期約投票行為，並交付不正利益可言。至電話中雖向蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶提及，如果要叫人，最好能叫會蓋給洪玉欽的人，惟此僅係在電話中隨口提起言詞，且均為「如果、差不多、最好」等不確定性語氣，並無不答應投給洪玉欽就不給工作機會言詞，亦未要求獲得工作者，要以投票予洪玉欽做為條件，更未與蔡進丁等人，有對里民期約選舉，並交付不正利益不法犯意。又伊縱於電話中，有向蔡進丁等人，表示該項短期工作經費，係洪玉欽所爭取，或蔡進丁等里長於辦理登記時，告知里民此工作機會係何人爭取，請求於選舉時投票支持，其性質應僅係向選民宣揚候選人服務政績，以爭取認同支持行為，為選舉時所常見，實難認係期約投票行為並交付不正利益行為。 況伊 於上開電話隨口提及，之後即未再有參與相關事項，且亦未有任何與選舉有關期約交付不正利益準備行為，而上開電話陳述縱認有賄選意思，僅係表意行為，難認已達預備賄選行為等語。
五、查被告甲○○行為後，公職人員選舉罷免法部分條文業於民國94年11月30日經總統於94年11月30日以華總一義字第09400196881號令修正公布，並自公布日起算之第3日即同年12月2日起發生效力。其中同法第90條之1第1項原係規定「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400萬元以下罰金。」，修正為「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1000萬元以下罰金」，是被告甲○○犯後公職人員選舉罷免法第90條之1第1項已有變更，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告甲○○，依刑法第2條第1項之規定，應適用最有利於被告甲○○之舊法，即行為時之同法第90條之1第1項規定。
六、又按修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。最高法院92年度台上字第893號判例參照。
七、是以本件被告之行為是否該當上開賄選罪之構成要件，應就本件是否具有公訴人所指「不正利益」之「對價關係」，及被告是否已著手於對有投票權人之人交付不正利益，約其投票權為一定行使行為之實施2要件加以詳查，經查：
㈠本件是否有公訴人所指「不正利益」之「對價關係」？⒈首須究明者，乃被告與同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、
吳天寶等人僱工時，有無要求受雇者，必須於立委選舉時支持洪玉欽，始給予工作機會，亦即是否給予受僱者工作，端視受僱者是否支持洪玉欽定之。倘被告及同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶等人於僱工時，並未以受僱者須同意立委選舉時支持洪玉欽者，始給予工作機會，則本件僱工與立委選舉時是否支持洪玉欽間，即無對價關係可言，自不得謂本件係以僱工，作為被告及同案被告共同投票行賄罪之不正利益。經查：
⑴本件同案被告蔡進丁所找臨時工楊添貴，其已於調查站供稱
，我是去應徵該臨時工，在工作後1、2天下工回家，蔡進丁才到我家，要求投票支持洪玉欽，我只口頭同意，但我尚未決定投票對象等語（見偵查卷第172至173頁）。
⑵同案被告黃凱傳所找臨時工即證人蔡有德，其於原審時供稱
：黃凱傳僱用我當臨時工時，沒有說要選給洪玉欽，我在調查局時，我沒有說那些話，我當天因為感冒說的話不多，在調查局所作的筆錄都不實在等語（見原審卷第83頁）。
⑶同案被告許明祥所找臨時工 許林清菊 、 王秀美 、 許黃玉花 、
陳秀一 、 康天賜 、 林溪泉 、 康基財 等人均供稱：我們係透過里長許明祥介紹僱工，但沒有以選票作為僱工條件，亦無參加洪玉欽競選活動等語。至於同案被告許明祥所找臨時工梁天來、許萬祥2人於原審時，亦均否認有供述許明祥於介紹工作時，有要求要支持洪玉欽等情，其中：
①證人梁天來於原審供稱：許明祥是我們里長，他是在8、9日
介紹鎮公所工作給我，工作20天，其他沒說什麼，他沒說要支持洪玉欽，是我工作1星期後，他問我，我才說我都支持國民黨；（問：為何在調查局時說，許明祥有要求說要支持洪玉欽？）我沒有那樣說，是記載錯誤，我不太認識字等語。
②證人許萬祥於原審則供稱：許明祥是我們里長，他介紹鎮公
所的工作給我，但沒要求我支持特定的候選人；（問：為何在調查局作筆錄時說許明祥有要求你支持洪玉欽？）我不認識字，調查局的人在筆錄一直寫下去，問完後叫我簽名，就可以讓我回去等語（見原審卷第108至109頁）。
⑷同案被告吳天寶所找臨時工 吳茂發 ，依吳茂發妻子鄭美蓮於
原審時供稱：「我先生吳茂發有去做鎮公所的臨時工，去做臨時工是用我先生的名字，他是南區就業輔導中心介紹的，當初做筆錄時，因我先生酒醉，所以我才代替他做筆錄，我不知道甲○○要吳天寶找的臨時工，是要支持洪玉欽的；（問：為何在調查局時說吳天寶有要求你支持洪玉欽？）那是我做工時候聽人家說的，我才那樣說等語（見原審卷第110頁）。
⑸由上所述，上開政府辦理永續就業工程僱用臨時工所提供之
工作機會雖屬利益之一種，但被告及同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶於本件所找臨時工時，顯均未以受僱者，須於立委選舉時支持洪玉欽，作為給予工作機會之條件，自難認被告及同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶所為，係屬投票行賄罪有對價關係之不正利益，自難構成投票行賄罪。
⒉又依台南縣政府函覆本院稱：本案因當初作業時間倉促，有
關人力需求部分，係由行政院勞委會職業訓練局台南區就業服務中心，請本縣各鄉鎮市公所提報需求，逕行傳真行政院經濟建設委員會核定，本府依該會90年10月5日人力字第044464號函規定，備妥文件向行政院勞委會職業訓練局申請補助款項。另依救災防治緊急僱用措施作業注意事項第2點規定：「本項措施僱用臨時人員工作期間以1個月為上限，由公立就業服務機構推介失業者，供縣市政府遴用，或由公立就業服務機構與縣市政府共同遴選失業者。」。惟本件用人單位為本縣各鄉鎮市公所，故人員遴選作業係由台南區就業服務中心逕與用人單位洽處，本府未介入作業程序，亦未頒布遴選準則，故不知是否由里長或鄉鎮長遴選核定人員，本府有要求各用人單位，須將錄用名冊送本府備查，以利核對並憑撥補助款等語，有該府94年1月14日府勞就字第0940008913號函在卷可稽。又依該府上開函所附行政院勞委會職業訓練局函送「救災防治緊急僱用措施作業注意事項」第1點規定：「縣市政府所報人力需求，應於10月15日前完成用人程序。」。而該行政院勞委會職業訓練局函：說明一、亦指示：本項措施僱用臨時人員，請務必在90年10月15日前推介完成，並上工等語。依此函文可知，本件配合行政院救災防治緊急僱用措施永續就業工程，因作業時間倉促（約10日）且無頒布遴選準則，是本案用人單位即臺南縣新化鎮公所依災情提報200名，就業輔導中心轉介3名，共計203名，人數核定後由各里提報人員需求，並依各里實際需要分配人數，之後各里里長提報登記人員名冊至公所，由公所彙整將名冊提報縣政府，事後僅因部分臨時人員超過65歲無法辦理勞保，依縣政府要求辦理更換等情，乃依法行政，是行政權行使，且由行政院勞委會職業訓練局核撥補助款，非以鎮公所經費補助（關此公訴人顯有誤會）；且本件永續就業工程係配合行政院救災防治緊急僱用措施，透過政府整體經費運作，創造臨時工作機會，以協助失業者暫時免除失業生活困境，該工程臨時人員係依據「短期工作暫時要點」遴用，與用人機關間為公法上救助關係等情，有臺南縣政府府勞關字第158053號函在卷可參（見偵查卷第30頁）。參以前開說明「對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。」等情，則永續就業工程緊急僱用之臨時工臺南縣政府既未頒布遴選準則，且為臨時提報，況事後亦因部分臨時人員超過65歲無法辦理勞保，依縣政府要求辦理更換等情，是認上開政府辦理永續就業工程雇用臨時工所提供「工作機會」係「不正利益」之一種，被告將此短期工作機會訊息，告知里長並請其等提報，其要求里長找能支持洪玉欽並符合條件里民搶先來登記等情，僅為口頭請託，且依卷證所附證據，被告甲○○並無據依此而逕予選任203名臨時工，亦未參與遴選工作，其行為僅止與里長意圖賄選而已，仍難認被告有達期約或預備賄選該里民投票支持該候選人行為至明。
㈡被告是否已著手於「對有投票權之人交付不正利益，約其投
票權為一定行使」行為之實施？⒈被告甲○○於90年10月9日晚上9時12分許，與同案被告蔡進
丁通電話時稱：「我跟你講，我有叫玉欽幫咱們爭取1條經費啦！就是要給咱們社區請工做工作，5個讓你叫，這5個你如果要叫，要注意一下哦！差不多叫會蓋給玉欽的，另日會幫忙伊的人啦！」，蔡進丁則回稱：「哦！好！」，被告甲○○復稱：「差不多這樣，咱自己的，你會給伊請，要不然請那要幹啥？」，蔡進丁則回答：「對啦！但是有時候叫不公平，會讓人多講話，就是這樣」等語，有通訊監察電話通話譯文在卷可稽（見偵查卷第四頁）。惟查證人楊添貴於臺南縣調查站時初固稱：（問：你登記應徵永續就業工程從事臨時工作時，里長蔡進丁、 吳萬傳 有無因此要求你投票支持特定對象？）里長蔡進丁有要求我立法委員要投票支持洪玉欽，縣長則投票支持 吳清基 云云。然證人楊添貴其後又補述：（問：蔡進丁是如何要求你支持洪玉欽及吳清基？）我去應徵該臨時工後，工作後1、2天下工回家，蔡進丁到我家要求投票支持洪玉欽及吳清基，我只口頭同意，但我尚未決定投票對象等語（見偵查卷第172至173頁）。則由證人楊添貴供述可知，蔡進丁係於證人楊添貴取得臨時單工機會後，始前往證人楊添貴住處要求投票支持洪玉欽，尚無法據此即認蔡進丁於雇用楊添貴當時，曾要求證人楊添貴投票予洪玉欽作為交換工作機會代價。按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪，必須係對有投票權人，已事前約定投票權為一定之行使，事後再交付不正利益，或必須於交付不正利益當時，約定投票權為一定行使，始足當之。蔡進丁於應允證人楊添貴工作機會時，並未要求其必須投票給特定候選人，則蔡進丁於事後動用人情壓力，遊說影響證人楊添貴投票意願，縱有不當，然仍與投票行賄罪之構成要件有間。而蔡進丁亦經原審判決無罪確定在案。
⒉被告甲○○於90年10月10日11時35分許，與同案被告黃凱傳
通電話時係稱：「阿，27日就不用做了，27 玉欽仔 競選總部，這些人就去競選總部，沒關係。」等語，有通信監察錄音帶及電話通訊譯文在卷可憑（見偵查卷第13頁），依上通話，被告甲○○係打電話告知黃凱傳，於90年10月27日該里雇用前開永續就業工程臨時工人不用上班工作，可將之帶往立法委員候選人洪玉欽競選總部參加造勢活動，並非要求黃凱傳於雇用臨時工時，應雇用同意投票支持洪玉欽之人甚明。而證人蔡有德於台南縣調查站調查時固稱：（問：前述黃凱傳私下給你永續就業工程掃街工作，有無要求你支持本次立委改選特定候選人？）有的，黃凱傳在答應給我掃街工作時，確曾告訴我，該些就業工程係立委洪玉欽所爭取的，若要接受該工作，本次立委改選即應投票支持洪玉欽，我因苦無工作，只好答應黃凱傳要求，同意投票支持洪玉欽，也因此得到黃凱傳給我20天臨時單工工作等語（見偵查卷第63頁），又供稱：「因黃凱傳一再告訴我及其他臨時單工10餘人，這些工作都是洪玉欽所爭取的，所以除了要我們在本次立委改選投票支持洪玉欽外，並要我們全部單工在洪玉欽競選總部成立時全員到場助勢。」等語（見偵查卷第65頁）。惟證人蔡有德嗣於原審調查時改稱：「黃凱傳僱用我當臨時工時，沒有說要選給洪玉欽，我在調查局時，我沒有說那些話，我當天因為感冒說的話不多，在調查局所作的筆錄都不實在。」等語（見原審卷第83頁）。證人蔡有德於原審調查時即已證稱，在台南縣調查站製作調查筆錄不實等語。且經本院上訴審於91年9月6日，勘驗證人蔡有德於90年11月23日，在台南縣調查站調查錄音帶內容，勘驗結果：上開調查筆錄，係由調查員詢問被詢問人，以交談方式完成，前開所引述筆錄內容，並非詢問人與被詢問人問答，係經詢問人整理後示意筆錄記載，依詢問人與被詢問人交談過程中錄音，被詢問人係稱：「黃凱傳在找我工作後幾天，告訴我這些工作是洪玉欽爭取的，立委選舉時要支持他。」等情，有勘驗筆錄可證（見上訴卷㈠第161至162頁）。從而證人蔡有德在台南縣調查站製作筆錄內容，既與其實際供述內容不符，則依刑事訴訟法第100條之1第2項之規定，該不符之部分，自不得作為證據。再證人蔡有德早於90年10月9日，即已受雇擔任上開臨時工，有新化鎮公所90年10月份出勤紀錄表在卷可證（見上訴卷㈡第61頁），而被告甲○○係於90年10月10日始撥打上開電話給黃凱傳，顯較證人蔡有德上工時間為晚，益見證人蔡有德於調查站供稱：「黃凱傳在找我工作後幾天，告訴我這些工作是洪玉欽爭取的，立委選舉時要支持他。」，與事實相符，應堪採信。按修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪，必係對有投票權人，已事前約定投票權為一定行使，事後再交付不正利益，或必於交付不正利益當時，約定投票權為一定行使，始足當之。黃凱傳於應允證人蔡有德工作機會時，並未要求其必須投票給特定候選人，則黃凱傳於事後動用人情壓力，遊說證人蔡有德投票意願，縱有不當，然仍與投票行賄罪構成要件有間。而黃凱傳嗣亦經本院以92年選上更㈠字第415號判決無罪確定在案。
⒊依公訴人提出通訊監察譯文所示，被告甲○○於90年10月9
日，致電同案被告許明祥，內容談及永續就業工程工作內容及名額外，並提及經費係洪玉欽爭取，最好找能幫忙洪玉欽的人等語，固有該譯文在卷可參（見偵查卷第6至8頁）。惟針對東榮里許明祥部分，經臺南縣調查站訊問者計有：許林清菊、梁天來（以王秀美名義頂替）、王秀美、許黃玉花、陳秀一、康天賜、林溪泉、許萬祥（ 許記彰 掛名）、康基財等人。其中僅梁天來證述：許明祥曾要求支持吳清基、洪玉欽（見偵查卷第85頁），及許萬祥證稱：有要求支持洪玉欽云云（見偵查卷第144頁）。其餘人均供稱：透過里長許明祥介紹僱工，沒有以選票作為僱工條件，亦無參加洪玉欽競選活動等語。惟查梁天來、許萬祥2人嗣於原審時，已均否認有上開供述等情如下：
⑴證人梁天來證稱：許明祥是我們里長，他是在8、9日介紹鎮
公所的工作給我，工作20天，其他沒說什麼，他沒說要支持洪玉欽及吳清基，是我工作1星期後，他問我，我才說我都支持國民黨；（問：為何在調查局時說，許明祥有要求說要支持洪玉欽及吳清基？）我沒有那樣說，是記載錯誤，我不太認識字等語。而證人梁天來於本院前審則證稱：（提示證人梁天來90年11月23日調查站筆錄，問：你是否去新化分局製作筆錄？有。（問：何人請你去？）忘記，好像是調查局。（問：當時製作筆錄，你親自簽名？）是。（問：製作筆錄時，有無人恐嚇或強迫你？）沒有。（問：是否認識字？）不認識字，我是受日本教育。（問：筆錄讓你簽名時，你是否看其中內容？）沒有，因我不認識字，只叫我簽名。（問：當天製作筆錄時，你是否陳稱許明祥找你時，叫你要支持立委洪玉欽？）沒有。（問：是否知道當天調查筆錄有寫到這點？）我不知道。（問：今年幾歲？）72歲。（問：你名字寫的很漂亮，你看懂字嗎？）我看不懂，簽名是當兵2年練習的。（問：調查站製作筆錄時，是否詢問你有關當時許明祥介紹你去公所工作時，有要求你支持洪玉欽的問題？）沒有。（問：調查站問你多久？）大約10幾分鐘。（問：
問何內容？）只問我許明祥叫我去作工作，有沒有叫我支持誰，我說沒有。（問：洪玉欽競選總部成立時，你是否有去？）沒有，我當天有工作，20天都沒在休息等語（見本院更四卷第89至93頁）。由證人梁天來於本院更四審供述觀之，顯見證人梁天來對於調查站筆錄如何記載，並不知情，且其亦否認有於調查站供稱，許明祥介紹工作時，有要求要支持洪玉欽等語。雖當時詢問證人梁天來筆錄調查員 吳景文 於本院前審到庭供稱，梁天來筆錄，是否由其唸給他聽，再請梁天來簽名，時間已久，忘記了，但一定依他回答內容，據實記載，不會無中生有云云（見本院更四卷第95頁）。然此一供述，既無證人梁天來筆錄錄音帶可供調查【按關於梁天來在調查站筆錄錄音帶，台南縣調查站已函復本院稱，其站內並未留存梁天來筆錄錄音帶，見更二卷第54頁，而本件本院遍查全卷，亦無存有梁天來調查站筆錄錄音帶】，證人吳景文所供，即無所據。而證人梁天來復於原審及本院更四審一再否認有於調查站供稱，許明祥介紹工作時，有要求他要支持洪玉欽云云。是此部分之證據證明力，既屬有疑，依罪證有疑有利被告認定法則，本院認證人梁天來於調查站所為不利被告供述，尚不得採為不利被告認定。
⑵證人許萬祥則證稱：許明祥是我們里長，他介紹鎮公所的工
作給我，但沒有要求我支持特定的候選人；（問：為何在調查局作筆錄時說許明祥有要求你支持洪玉欽？）我不認識字，調查局的人在筆錄一直寫下去，問完後叫我簽名，就可讓我回去等語（見原審卷第108至109頁），經本院上訴審勘驗許萬祥調查局筆錄錄音結果，調查筆錄非一問一答製作，而係筆錄製作完畢後，由製作人員依筆錄內容朗讀，其中：「（問：許明祥介紹你擔任臨時工，要求你支持洪玉欽，你有無答應？）我口頭上答應，但投票時我不一定會投給他。」之問答，於錄音帶中並未聽到，有勘驗筆錄在卷可按（見上訴卷第161、162頁之勘驗筆錄）。是許萬祥於原審所供，應可採信，調查局筆錄，其內容既有可疑，即難為被告不利證據。
⒋復依公訴人提出通訊監察譯文所示，甲○○於90年10月10日
致電同案被告吳天寶，內容談及永續就業工程工作內容及名額外，並提及經費係洪玉欽爭取，最好找能幫忙洪玉欽的人等語，有該譯文在卷可參（見偵查卷第9至10頁）。且經訊問臨時僱工吳茂發妻子鄭美蓮證稱：吳天寶透過吳萬傳介紹臨時工，要求要找會支持洪玉欽者等語（見偵查卷第93頁）；吳陳麗香證述：吳萬傳介紹，鎮長分配10個名額給本里，其中5名給里長蔡進丁介紹，5名給吳天寶，吳天寶事忙要求吳萬傳幫忙介紹，乃介紹吳茂發、楊添貴、我3人參加，有經母親轉達要支持洪玉欽等語（見偵查卷第69頁）。惟該工程臨時工作取得，係向各該里里長處登記報名，已如前述，事發當時唪口里里長，並非吳天寶而係蔡進丁，有蔡進丁證言在卷可參（見偵查卷第56頁反面），吳天寶充其量提供工作訊息，理當無決定僱用臨時人員權責，更無以工作機會行賄資格。況於原審調查時鄭美蓮復證稱：「我先生吳茂發有去做鎮公所的臨時工，去做臨時工是用我先生的名字，他是南區就業輔導中心介紹的，當初做筆錄時，因我先生酒醉，所以我才代替他做筆錄，我不知道甲○○要吳天寶找的臨時工是要支持洪玉欽的；（問：為何在調查局時說吳天寶有要求你支持洪玉欽？）那是我做工時候聽人家說的，我才那樣說。」等語（見原審卷第110頁）。吳陳麗香證稱：「是我媽媽介紹我去工作，誰介紹我媽媽不清楚，原本是我媽媽要去做的，因為他年齡太大，所以才由我去做，我媽媽沒說經費何人爭取、沒說要支持洪玉欽；（問：為何在調查局作筆錄時說你媽媽說這筆經費是洪玉欽爭取的，所以要臨時工支持洪玉欽？）沒錯，但這是我母親（即 陳鄭玉鳳 ）在外面聽到轉述的，並沒有要我支持特定的人選。」等語（見原審卷第110頁）。證人吳萬傳亦證稱：「吳天寶打電話給吳茂發，吳茂發不在，我去聽電話，吳天寶才叫我去找臨時工，吳天寶沒說找臨時工，要找支持洪玉欽的，我媳婦鄭美蓮聽到，就去里長處報名， 黃進添 、楊添貴及吳陳麗香的媽媽也聽到，去里長處報名。」等語（見原審卷第111頁），即證人陳鄭玉鳳於本院前審亦證稱：未向吳陳麗香說經費是洪玉欽爭取，要投票支持洪玉欽云云（見本院更二審卷93年7月1日審判筆錄），足證吳陳麗香於原審所述非虛，則吳天寶是否確有透過吳萬傳以工作機會，期約渠等為投票權一定行使，已屬可疑，參以其中臨時僱工吳茂發係於89年4月5日，經行政院勞工委員會職訓局臺南區就業服務中心轉介，有該服務中心91年2月7日以年南業一字第0875號函覆求職登記卡及93年4月1日南業一字第0930002149號函在卷可參（見上訴卷㈡第111至115頁）。公訴人僅以被告甲○○與之電話通訊聊天內容，及證人證述曾經聽聞要支持洪玉欽等語，據以推定吳天寶有違反選舉罷免法犯行，證據顯然不足。吳天寶因認立法委員洪玉欽就地方經費爭取有助力與貢獻，表態支持，惟並無積極證據佐證與上開證人等取得臨時工作間有所關連，自與投票行賄罪構成要件有間。而吳天寶嗣經本院更二審，以93年度選上更㈡字第76號判決無罪確定在案。
⒌因此，本件案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶既經均
判決無罪確定在案，則公訴人認被告甲○○與同案被告蔡進
丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶等5人，均係觸犯選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪之共同正犯，即有未洽。申言之，被告甲○○並無透過同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶共同著手於「對有投票權之人交付不正利益，約其投票權為一定行使」行為之實施可言，至為灼然。
八、至被告甲○○既將因救災所須緊急僱用勞工委由許明祥等4人招募，限定「要找會幫助洪玉欽之人」，其是否有以給予工作機會為對價，預備透過許明祥等4人要求受僱之人，必須投票支持洪玉欽之行為，而成立修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第2項「預備投票行賄罪」？經查：
㈠公訴意旨雖非起訴被告甲○○觸犯修正前公職人員選舉罷免
法第90條之1第2項預備投票行賄罪，但起訴被告上開行為，是若被告不構成同法第90條之1第1項行賄投票罪，則其是否構成同條第2項預備行賄投票罪，而變更起訴法條，自有探究必要，先予敘明。
㈡按犯罪之行為階段依序為行為決意、陰謀、預備、著手、既
未遂與終了。但並非所有犯罪行為都會經歷所有行為階段，惟各階段皆有其規範上意義。而所謂陰謀係指2人以上，互為犯意表示，共同協議計謀實施犯罪而言，故必須有2人以上，彼此均有犯意的表示與謀議，始為陰謀；否則，假如僅有一人表示犯意，他人聞之，並未附和而參與協議計謀者，則無陰謀可言（ 林山田 ，刑法通論上冊，增定9版，第433頁）。又所謂預備乃指行為人為了實現其犯意，在著手實行犯罪行為之前，所為的準備行為而言。例如擬定犯罪計劃、調查被害人的行蹤或其上下班的行走路線、預備犯罪之需的工具（刀、槍、毒藥等）攜帶凶器而埋伏於被害人必經之處、跟蹤尾隨被害人等等。故意行為並非必然先有預備行為，而後著手實行者，但亦有一經決意，即刻著手實行，而無預備行為者（林山田，前揭書，第434頁）。故按陰謀犯與預備犯所為之準備行動均屬犯罪著手前之階段行為，如行為人僅有犯罪之準備而未著手實行犯罪行為者為預備犯，如行為人僅有犯罪之謀議，而尚未至預備階段者，即屬陰謀犯，是陰謀乃預備行為前之行動，如僅有共同謀議而為犯罪之計劃，尚未按計劃而進至預備階段時，則僅屬陰謀犯，須法有明文處罰之規定，始能科其刑責。
㈢本件依卷附通訊譯文所示，被告甲○○固曾於90年10月9日
及10日，分別致電蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶4人稱「本件經費係洪玉欽爭取，要找會投票支持洪玉欽之臨時工」等情，惟查：蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶等人於受託後，依前所述，並未依被告之囑，於代僱臨時工時，以「給予工作機會為對價」，而要求「受僱之人於立法委員選舉時，投票支持洪玉欽」，足見蔡進丁等人並未著手為投票行賄罪之行為，亦未為投票行賄罪之預備行為，其等均不成立修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪或第2項之預備投票行賄罪至明，是被告雖有將因救災所須緊急僱用之臨時工委由蔡進丁等人招募，而向蔡進丁等人稱該經費係洪玉欽爭取，復限定「要找會投票支持洪玉欽之人」之行為，惟蔡進丁等人於僱用臨時工之時，均未依上開約定而著手為投票行賄罪之行為，亦未為投票行賄罪之預備行為，足見被告甲○○和蔡進丁等人間，就賄選一事應尚未達成合意。因此，被告上開行為，僅係其個人將內心之犯罪決意表現於外部階段而已。
㈣是以，本件應審究重點在於，被告告知蔡進丁等人以代僱臨
時工方式，欲達投票支持特定候選人之目的，該行為究係投票行賄罪之預備行為，抑或單純投票行賄罪之教唆行為？本院認為，被告僅係將其個人內心投票行賄犯罪之意圖以打電話方式要蔡進丁等人向被僱者行賄，其本身並未為任何準備行為，則其所為，自該當投票行賄罪之教唆犯罪。然因蔡進丁等人於向被僱者受託後並未著手實行被告之犯罪計畫，故被告之行為應僅達「失販教唆」之階段。
㈤復按行為之處罰，以行為時法律有規定者為限。被告行為後
，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法第29條，將原第1項「教唆他人犯罪者，為教唆犯」之規定，修正為「教唆他人使之實行犯罪者，為教唆犯」，並將原第3項「被教唆之人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之犯罪有處罰未遂犯之規定者為限」之規定刪除。而修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第2項之罪，均無處罰未遂犯之規定，則不論依刑法修正前、後之規定，被告所為均無法依修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪之教唆未遂犯予以論罪科刑。此外修正前公職人員選舉罷免法第90條之1，並無處罰陰謀犯行賄罪之規定，亦難科處被告刑責，併予敘明。
㈥關於同案被告許明祥所述於找林溪泉、陳秀一、康基財工作
時，已告以要支持洪玉欽之供詞，本院經查：證人林溪泉、陳秀一、康基財於調查站應訊時即均已供稱：渠等係由里長許明祥介紹僱工，但許明祥並沒有要求 伊等 在立委選舉時，要支持洪玉欽等語（見偵查卷第146至149、182至193、190至191頁）。是以同案被告許明祥上述偵查中供詞，核與林溪泉、陳秀一、康基財等人之證詞均不相符，復無其他佐證予以補強其上開偵查中供詞之真實性，本院認依有疑有利被告法則，同案被告許明祥該項供述，尚不得作為不利被告認定，亦併敘明。
七、綜上所述，本件被告甲○○雖以本件永續就業工程僱用臨時工機會，係立法委員候選人洪玉欽所爭取為藉口，請託同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶等人，向里民臨時工爭取選票，惟同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶經原審或更二審審理後均認為無以工作機會換取選票犯行，均諭知無罪確定在案，被告自無與彼等共同犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪或同條第2項預備投票行賄罪之可能。此外，復查無其他積極證據，足證被告涉有修正前公職人員選舉罷免法第90條之1犯行，則被告犯罪尚屬不能證明。原審疏未詳查，遽論被告罪刑，容有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由。原判決關於此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國96年9月19日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國96年9月20日