裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第325號刑事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第325號上訴人即被告 安弟 ＷＡＨＹＵＤ.選任辯護人 徐盛國 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院九十八年度訴字第一一一六號中華民國九十八年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第四○六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、安弟（ＷＡＨＹＵＤＩＡＮＤＩ）為印尼籍勞工，其於民國（下同）九十八年五月二日晚間某時，與女友 娃娣 （ＡＲＳＩＴＩＲＩＳＮＡＷＡＴＩ）一同至 林惠英 所經營位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之家庭式印尼小吃部飲酒、唱卡拉ＯＫ作樂，嗣因與同在該小吃店內亦為印尼籍勞工之客人 伊萬 （ＩＷＡＮＷＩＪＡＹＡＮＴＯ）、 亞安 （ＹＡＮＡＮＨＡＮＡＦＩ）因點歌糾紛而爆發口角衝突，惟旋即遭其餘印尼籍友人趨前勸阻而將雙方制止分開，亞安並隨即步出該店，安弟則隨手拿起店內桌上由不明人士放置之刀子一把（該刀刀長二十四公分，刀刃長十四公分）後，由其印尼籍友人帶離上開小吃店外，伊萬則於店內暫避。嗣於同日二十三時三十八分許，安弟與亞安於店外再度產生衝突，伊萬隨即走出店外與安弟爭執，詎安弟竟因此心生不滿，雖已預知以鋒利之刀器朝人左前胸砍擊，極可能因傷及要害或失血過多而生致人於死之結果，竟猶萌生殺人之不確定故意，認死亡結果之發生，亦不違背其本意，以其自店內攜出之刀子朝伊萬左胸部揮砍三刀（起訴書誤載為安弟萌殺人犯意，隨手拿起桌上不明之人棄置之刀子一把，追出店外，朝伊萬身上猛刺三刀），伊萬因此受有左前胸、左前臂、左上臂開放性傷口（傷口長、寬均為１０Ｘ６公分），左前胸穿刺傷併肺部及心臟損傷、左側血胸、敗血症、呼吸衰竭等傷害。此後因警據報前往處理，安弟見警車到達，隨即逃離現場，伊萬則經緊急送往財團法人彰濱秀傳紀念醫院（以下簡稱為彰濱秀傳醫院）急救，始倖免於死。警方並於上開小吃店外查扣安弟留置於現場之不明人士所有之刀子一把，安弟則於翌日上午十一時許，經仲介公司人員陪同至警局投案，而查悉上情。
二、案經被害人伊萬訴由彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，此於刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。本案上訴人即被告安弟（以下簡稱為被告）之原審選任辯護人業於原審法院準備程序時辯稱：被告九十八年五月三日警詢筆錄第二頁第十行至第二十一行之記載與被告實際陳述不符，故此部分之警詢筆錄應無證據能力等語。茲經原審法院勘驗被告於九十八年五月三日之警詢錄影光碟，並與筆錄內容相核對，結果警詢筆錄第二頁第十七行以下應為「（１３：５４：２１）我出去他們就打我，刀子本來是在裡面的，我們是在外面打，（通譯問被告是否在外面打了，再回裡面拿刀）不是，我是在裡面吵了之後，我要跑出去順手拿著刀子，他們打我之後，我就順手把刀子揮過去」，此情有原審法院勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷宗第六八頁），核與警詢筆錄記載「之後我們在門外理論，伊萬就用拳頭打我的頭，我一時生氣就進入該地（林惠英家附設印尼小吃部）桌上隨手拿取該刀，走出門外對伊萬亂揮殺傷」不符，顯見該部分筆錄並非依被告陳述為記載，核諸前揭說明，被告之該部分警詢筆錄（即警卷第二頁第十七行至第二一行）自無證據能力，其警詢之陳述，並應以原審法院上開勘驗結果為依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。被告之選任辯護人於原審及本院審理時，均抗辯證人伊萬、亞安、林惠英於司法警察調查時所為之陳述並無證據能力。本院審酌證人伊萬、亞安均為印尼國人均不通曉中文，其等在司法警察調查時均係請證人林惠英擔任通譯而未具結；而嗣後其等二人在檢察官訊問時，檢察官已有向通譯諭知應該誠實譯述及具結之義務，並告知未誠實譯述之處罰。且其等之司法警察調查筆錄所記載：被告係在店內毆打並持刀殺傷證人伊萬，證人伊萬才往店外跑，而被告則持刀在後繼續追趕至店外等情，經核亦與其等嗣後在檢察官偵訊或原審法院審理時均指證：證人伊萬係在店外遭被告持刀殺傷等語不合，亦與警方嗣後係在店外地面拍攝到證人伊萬因受刀傷所流血跡乙情有異。證人伊萬、亞安既有經檢察官於偵查中再以證人之身分傳喚訊問；且其等二人在司法警察調查時所為之陳述，稽之上開各情，亦難認具有較可信之特別情況；則其等二人在司法警察調查時所為之陳述，自不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三例外得為證據之情形，應不具證據能力。又證人林惠英在司法警察調查時所為之陳述，與其嗣後在原審法院審理時所為之證詞內容，並無不合之處，亦不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三例外得為證據之情形，亦不具證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項有明文規定。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查本案證人伊萬、亞安於檢察官偵訊時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保。且被告及其選任辯護人於原審及本院審理時，亦未主張或釋明證人伊萬、亞安在檢察官偵訊為證述時，其等為陳述當時之外部客觀情狀，有何「顯有不可信之情況」；則依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，證人伊萬、亞安於檢察官偵訊時所為之證詞，應堪認定具有證據能力。
四、又按「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」，亦得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款亦定有明文。此因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，係於通常業務上不間斷而規律之記載，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應均具有證據能力。經查卷附彰濱秀傳醫院九十八年六月一日濱秀醫字第九八○三五九號函覆之病歷及九十八年五月五日手術記錄單等件，係醫師與其他護理人員、救護人員於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時之記載，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟該份紀錄應係就當時業務情形而為忠實之紀錄，而無顯不可信之情事，依據刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，自得為證據。
五、卷附現場照片及扣案之證物等，非屬供述證據，無傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有關連性，復無證據證明係執法人員違法取得或製作之物，經查又無不得作為證據之事由，自得採為證據。
六、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項亦定有明文。本案除上開部分外，其餘經本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述證據，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，而檢察官、被告及其選任辯護人均未爭議其證據能力。本院審酌上開證據之作成與取得並無非法或不當之情事，認以之為本案之證據，應屬適當，上開證據均應認有證據能力。
貳、事實認定部分
一、本案被告雖坦承伊確有在上開時、地，手持伊自前開小吃店內攜出之刀子朝告訴人伊萬揮砍，並致告訴人伊萬之身體受有上開三處刀傷之事實，惟被告矢口否認伊有公訴人所指訴之殺人未遂犯行，並辯稱：伊係因在店內與伊萬、亞安發生口角，因為害怕遭受毆打要保護自己，所以才會從店裡拿刀出去，其後因在店外有遭到伊萬用拳頭毆打伊之左眼，另亞安亦手持長棍打擊伊之後腦，伊為自衛，故才持刀往前揮舞，並因不小心而在持刀揮砍伊萬之左手臂時誤傷其左胸，並無殺人犯意等語。被告之選任辯護人亦以：本案被告在店內與證人伊萬、亞安發生口角之後，係遭友人押出店外，被告並非如起訴書所述係意圖追殺亞安或伊萬而步出店外，其後亞安手持木棍，伊萬亦走出店外要與亞安共同對付被告，被告見狀為嚇阻伊萬及亞安而持刀作勢，即非無可能；又被害人伊萬之傷口長十公分，均為中間深、兩側淺之傷口，而扣案兇刀之刀刃尖端進入被害人伊萬身體之部分僅為單面刃，被告若刻意要刺殺被害人，則傷口應呈現進刀處傷口深、出刀口處傷口淺之態樣，足見該等傷口均為被告快速揮刀所造成，而非遭被告持刀刺傷；另被害人伊萬所受傷勢大多在手臂，可見被告在持刀揮舞時，縱係有意傷害被害人伊萬，其傷害之本意亦不在攻擊被害人伊萬之軀體或致命部位，被害人伊萬左胸前之刀傷，應係不小心於揮砍被害人伊萬之左手臂時所誤傷，並係因為被害人伊萬之身體朝被告方向逼進，在相對之作用力與反作用力下，才會因此而使傷口加深；被告當時已有喝酒，又遭人箝制身軀，雙手舞動情形本不易精準控制，當時又值暗夜視線不清，且被害人伊萬又非靜止不動，故不能以被害人伊萬之身軀受有重傷，即認被告有殺人犯意；再依被害人伊萬傷口位置及傷口走向，亦足見被告當時係出於自衛、恐懼而胡亂揮舞刀具，在此情形下難免會有誤判揮刀可觸及距離之情形，是由被告於拉扯中揮刀割傷告訴人之行止，及告訴人所受傷害之傷口情形綜合觀察，被告應無殺人之犯意，其應僅是正當防衛，但防衛過當，而有傷害或過失傷害之犯行；應不該當於刑法殺人未遂之罪責等情詞，為被告辯護。
二、經查：本案公訴人雖指訴被告在案發當時，係在證人林惠英所經營上開店內，隨手拿取扣案之刀子，追出店外，而朝證人伊萬之身體猛刺三刀，而致證人伊萬之身體受有上開傷勢。惟本案現場目擊證人ＰＵＲＷＩＹＡＮＴＯ（中文譯名 央多 ）在原審法院審理時，已就此部分事實證稱：「（九十八年五月二日有無到林惠英的印尼小吃部？）有」、「（有無聽說安弟跟伊萬的吵架事情？）有在場，只是不知道為何事在吵架，我有看到吵架的經過」、「（請詳細敘述吵架、打架經過？）那時候就是大家在喝酒，所以我沒有聽到對話，只是突然間吵的很大聲，就看到在小吃店裡面有人把安弟和伊萬拉開。拉開之後，一堆朋友把安弟帶出去店外，伊萬還在店內，我也是安撫伊萬說不要出去，因為我有看到安弟有帶刀，我沒有看到全部，只有局部看到，我桌上是沒有刀，別的桌的有沒有刀我不知道，我自己本身很少點餐，平常都是喝酒，不會用到刀叉，有沒有刀子我是沒有在注意，當時是有端西瓜出來給大家吃，西瓜已經切好了」、「（伊萬在店內，安弟在店外之後，之後情形？）我有勸伊萬不要出去，但是伊萬說他一定要出去，說安弟剛才有打到他的朋友亞安，亞安當時人在哪裡我不清楚，伊萬堅持要跑出去，伊萬跑出去之後我就跟伊萬一起出去，三個人，亞安、安弟還有伊萬三個人在外面吵，是為了何事在吵我聽不出來，吵架的時間、拿刀子砍傷人的時間都很短，之後就發生砍傷的事件，我沒有看得很清楚，外面很暗，而且我有喝啤酒，有醉意所以沒有看到，沒有看到在追來追去的場面．．．」、「（是否伊萬出去之後安弟才從店裡面出來砍人還是何種情形？）在店內吵了之後，安弟就把刀子帶到外面，之後就沒有再進來了，我看到的是這個樣子」、「（你是否確定有在店內安撫伊萬？）我確定，因為我有握伊萬的手，說不要出去，我有看到安弟帶刀子」等語（見原審卷宗第八九頁）。另一現場目擊證人娃娣（ＡＲＳＩＴＩＲＩＳＮＡＷＡＴＩ）亦在原審法院審理時，證述：「（在九十八年五月二日有無到林惠英的小吃部？）有，我是跟安弟去的」、「我跟安弟是男女朋友，在案發當時交往一年多」、「（安弟平常有帶刀的習慣嗎？）沒有」、「（安弟在台灣有無被人欺負或是很討厭某人？）無」、「（當天有無目睹安弟與伊萬吵架的過程？）安弟是在前面唱歌，我是在後面玩手機，我有看到前面突然吵起來，前面有很多人在跳舞，伊萬的朋友ＬＥＯ有拿麥克風在唱歌，一群人圍著在跳舞，總共有二支麥克風，ＬＥＯ拿壹支，其他支誰拿的我不知道，當時是一起唱一首歌，可以有二個人拿麥克風一起唱歌，之後我看到亞安、伊萬、安弟三人在店內吵架，我有看到亞安先跑出去，我不知道為什麼吵架，只是看到有三個人拖安弟出去，我就跟安弟一起出去，伊萬也是被三個人押住在店內，央多有押住伊萬在安撫他，在店內我沒有看到打架，我有看到亞安拿棍子在店外，大約一米長的棍子，然後亞安有拿棍子就跟安弟吵，安弟那時候有三、四個人押住他，然後我有看到伊萬出來，伊萬就講說亞安是他的朋友，如果亞安有事情，伊萬就會出面，伊萬跟亞安是好朋友，．．．刀子從哪裡來的我不知道，安弟被三、四位朋友押出去的時後，安弟已經有持刀子了，看起來就是扣案的刀子，．．．當時雖然有人從後面押住安弟，但是安弟力氣很大，還是可以揮動刀子，後來伊萬就倒了，我看到安弟是在揮動刀子，伊萬就衝過來，之後就受傷了」、「（是否知道當天壓住安弟的人是誰？）一個叫ＳＬＡＭＥＴ、一個叫ＩＳ、一個叫ＹＡＹＯ」等情（見原審卷宗第九○、九一頁）。再者，當時亦有在店外押住被告之證人ＩＳＷＡＮＴＯ（中文譯名 灣多 ）亦在本院審理時，到庭具結證述：「（九十八年五月二日晚上，你有沒有到林惠英小吃部？）有的」、「跟朋友一起過去」、「（是不是跟被告一起去？）不是」、「（請就記憶所及陳述當天發生的情況？）在唱歌的時候，我有聽到很吵的聲音，那個時候我正在玩手機，在店裡面的時候，他們就已經打架了，有人把他們兩邊分開，而我是在押被告分開的那邊」、「（你把被告押到哪裡？）就是押到店外，不只我一個，還有其他很多人」、「（你們押住被告的方法為何？）有三個人，有的人從後面雙手抱著他的前胸，有人在後面抱著他的腰部」、「（被告攻擊對方的方式？）用手左右揮動刀子，因為被告力氣很大，押住被告的人也怕被揮到，所以就閃開了」等語（見本院卷宗第五三至五五頁）。如與證人亞安在檢察官偵訊時所證述：「（安弟刺殺伊萬時，你有沒有看到？經過如何？）有看到，當時我問安弟你跟伊萬有什麼事嗎，安弟講的不清楚，伊萬本來在店裡，後來走出店到我的旁邊，安弟就拿刀過來刺伊萬，旁邊有人拉住安弟，不讓他刺伊萬，但是安弟掙脫」、「我有唱歌，伊萬沒唱，安弟有唱歌」、「（你是不是把安弟投入點唱機的硬幣唱光了？）我剛到時，一位印尼女子約我一同唱歌，但我不知道是誰投的錢」等語（見偵卷第三九、四○頁），以及證人伊萬亦在原審法院審理期日陳稱：「我．．．從店面衝出去的時候就被砍了」之情（見原審卷宗第九五頁）相互印證，本案被告應係於上開時、地因點歌糾紛而在店內與證人伊萬、亞安爆發口角衝突，其後雖經其餘印尼籍友人趨前勸阻而將雙方制止分開，證人亞安並隨即步出該店，被告亦在隨手拿起店內桌上由不明人士放置之扣案刀子一把後，由其印尼籍友人帶離上開店外，但證人伊萬則仍留於店內，其後係因證人亞安又在店外與被告發生衝突，證人伊萬亦隨即走出店外，此後證人伊萬才遭被告持刀攻擊。本案公訴人指訴被告在案發當時，係在證人林惠英所經營上開店內，隨手拿取扣案之刀子，追出店外，而朝證人伊萬之身體猛刺三刀，以致證人伊萬之身體受有上開傷勢乙節，尚與事實不合，為本院所不採取，合先敘明。
三、次查，本案被告雖以上開情詞否認伊在上開行為時，主觀上有殺人之犯意。惟按殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院九十年度台上字第一八○八號判決要旨參照）。又刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院八十八年度台上字第一四二一號判決要旨參照）。經查：
（一）證人即彰濱秀傳醫院急診醫師 沈大川 於原審法院審理時，已具結證稱：本案被害人三處刀傷大概均為長十公分、寬六公分之傷口，當時傷口持續在出血，在急診室就先針對手臂部分做加壓止血，但因傷口面積較大，所以傷口都送開刀房作縫合手術，後來被害人會喘，發現有氣胸、血胸的情形，所以住進加護病房並作心臟撕裂傷併血氣胸處理，以本案被害人之身材，胸部傷口深度大約五、六公分才會造成氣胸、血胸，又依病歷之記載，本件被害人心包膜有破掉，有表淺的撕裂傷併出血，也就是刀子除了進入肌肉層外並已經傷及心臟，如不以手術方式止血，並在加護病房照料，被害人的死亡率會很高等語（見原審法院卷第八五至八七頁），足見被害人伊萬傷勢甚為嚴重，若非急救得宜，上開傷勢確足以致命。
（二）又本案被告持以犯罪之扣案刀子，係雙刃、全長（含刀柄）二十四公分、刀刃十四公分、寬三公分乙節，有原審法院勘驗筆錄一份（原審法院卷第九二頁）及照片二張（偵卷第三十頁）可證。上開被告持以犯罪之扣案刀子為鋼鐵材質，質堅銳利，胸部又為人體重要臟器所在部位，手持上開兇刀猛力揮砍被害人伊萬之胸部，極可能造成被害人伊萬重要臟器受損或失血過多而死亡，此乃一般人得以預見之結果，被告為智識程度正常之成年人，且其於原審法院審理中亦供稱：「（問：你是否知道拿刀子刺或砍對方會造成對方死亡的結果？）知道」等語（見原審法院卷第九五頁），足見其對於上開情事自屬知之甚明。而依據本案現場目擊證人ＰＵＲＷＩＹＡＮＴＯ（中文譯名央多）、娃娣（ＡＲＳＩＴＩＲＩＳＮＡＷＡＴＩ）、ＩＳＷＡＮＴＯ（中文譯名灣多）及亞安等人之上開證詞，本案被告雖原被三名印尼籍友人合抱住胸、腰等處，但最後應已掙脫而在面對面之短距離對被害人伊萬行兇；此時即無因值暗夜視線不清而誤傷被害人伊萬之可能，且亦難認其持刀揮舞係為嚇阻被害人伊萬而持刀作勢。又其力能掙脫三人合抱，自可控制持刀下手之部位。被害人伊萬左胸前之刀傷，自難認係被告不小心揮砍所致。再依據卷附之急診病歷與傷情照片（見偵卷第三二頁、原審卷宗第九八、九九頁），亦顯示被害人伊萬所受之三處刀傷，其走向不同，且除長達十公分、寬達六公分之外，刀傷亦深；可見被告用力甚猛。被告手持扣案質堅銳利之兇刀，在面對面之短距離朝被害人伊萬猛力揮砍三刀，三刀均用力甚猛而造成長達十公分、寬達六公分之傷口，且其中一刀並係朝被害人伊萬之胸部心臟部位下手，造成長達十公分、寬達六公分、深度大約五、六公分，且致被害人伊萬之心包膜有破掉，有表淺的撕裂傷併出血而傷及心臟；審酌上開各情，被告於上開行為時，自堪認定其已預知手持扣案銳利之兇刀朝被害人伊萬之左前胸揮砍，極可能因傷及被害人伊萬之要害或失血過多而生致人於死之結果，竟仍置此不顧，仍基於殺人之不確定故意而為本案上開犯行。被告辯稱其在下手時並無殺人之不確定故意云云，尚非可採。
（三）再者，被告雖又辯稱：伊係因遭被害人伊萬用拳頭毆打伊之左眼，另證人亞安亦手持長棍打擊伊之後腦，伊為自衛，故才持刀往前揮舞等語。惟被告於九十八年五月三日檢察官偵訊時，只辯稱：「當時有二個人打我」、「（他們二人打你是否有用木棒或刀子？）他們用拳頭打我」等語（見偵卷第八頁）；其後於九十八年六月十日經檢察官偵訊時，被告亦只辯稱：「對方兩個人好像想打我，所以我才用刀刺對方，旁邊還有人拉著我，亞安已經打到我，我才刺伊萬」等情（見偵卷第四十頁）；並未見其有陳稱有遭他人手持長棍打擊伊之後腦之事。且被告係在店內被證人ＩＳＷＡＮＴＯ（中文譯名灣多）等三名印尼籍友人拉出店外，並遭ＩＳＷＡＮＴＯ（中文譯名灣多）等人合抱住胸、腰等處，最後才掙脫面對被害人伊萬行兇，此部分事實業經證人ＰＵＲＷＩＹＡＮＴＯ（中文譯名央多）、娃娣（ＡＲＳＩＴＩＲＩＳＮＡＷＡＴＩ）、ＩＳＷＡＮＴＯ（中文譯名灣多）及亞安等人證述如上所述。其中證人娃娣雖曾證稱亞安有拿棍子跟被告吵，但其亦證稱亞安並未毆打被告（見原審卷宗第九一頁）；證人ＩＳＷＡＮＴＯ（中文譯名灣多）在本院審理時，亦證稱：「（在你們押著被告期間，有人可以從後面打他的頭部嗎？）沒有」等語（見本院卷宗第五五、五六頁）；足認證人亞安並無手持長棍打擊被告之後腦之事。被告此部分所辯尚非可信。且亦無因見證人亞安並手持長棍，即手持扣案兇刀攻擊被害人伊萬，再主張此係正當防衛之理。又證人ＩＳＷＡＮＴＯ（中文譯名灣多）在本院審理時，雖先證稱被害人伊萬走出店外之後有攻擊被告，但其嗣後同亦證稱：
「（在你們押著被告期間，伊萬有打被告的身體嗎？）我不知道有傷到被告那裡，伊萬出來的時候有揮動拳頭，但是我不知道他有沒有打到被告的身體」之情（見本院卷宗第五十六頁）。再徵之眼睛是身體脆弱機關，如遭他人出拳重擊，應有傷勢，但被告坦承並無此傷情證據；且無論是在司法警察調查時或在檢察官偵訊時，被告亦未供陳其眼睛有遭被害人伊萬出拳擊中；則被告嗣後辯稱此情，及證人娃娣（ＡＲＳＩＴＩＲＩＳＮＡＷＡＴＩ）在原審證述此情，此是否真實，自堪置疑。本案被告在司法警察調查時，既僅陳稱：「我感覺到伊萬拳頭打到我臉部一下」等語（見警卷第一頁）；而按刑法上正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，倘若侵害業已過去，即無正當防衛可言，故對已過去之報復行為，自不得主張正當防衛（最高法院三十年上字第一○四○號判例、七十八年臺上字第四四一六號判決意旨參照）；則被告因此動怒，掙脫三人之合抱而持扣案之兇刀對被害人伊萬下手為上開犯行，此即難認符刑法正當防衛之要件。被告以此置辯，尚非可採。
（四）另本案證人ＩＳＷＡＮＴＯ（中文譯名灣多）在本院審理期日經被告之選任辯護人詰問時，既已證稱：「（被告揮刀子多久，伊萬才倒下的？）幾秒鐘」、「（有沒有看到刀子砍到伊萬那一瞬間？）我沒有看到，每個人都沒有看到」等語（見本院卷宗第五四、五五頁）；則其嗣後再證稱：「．．．因為被告是反手握刀柄，揮動的時候傷到伊萬的手臂，因為伊萬的手被揮到，他往外閃開，所以刀子就傷到伊萬的胸部」云云（見本院卷宗第五六頁），即非可據為有利被告之認定。又本案被告於上開行為前，縱有飲酒，被告亦自認當時已經酒醉。但如從其行為當時可掙脫三人之合抱而持扣案之兇刀對被害人伊萬下手，及事後在司法警察調查時，亦可供陳案發之經過等情觀之，其當時之精神狀態應尚未至「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之程度。且此係因其故意或過失自行招致，亦無適用刑法第十九條第二項規定減輕其刑之餘地。以上均併予敘明。
四、本案被告持以犯罪之扣案兇刀，並非證人林惠英所經營上開小吃店所有之物，業經非證人林惠英在原審證述在卷。本案既復無確切之證據足以證明此係被告所有，即應認定此係不明人士棄置上址店內之物。此外，復有彰濱秀傳醫院診斷證明書、彰化縣警察局和美分局線西派出所警員所繪現場圖、拍攝被告及被害人伊萬於案發當時所穿著衣服、案發現場及扣案兇刀之照片在卷可據，及有前開扣押物品扣案可證。事證已臻明確，本案被告殺人未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪及法律適用部分
一、按本法在中華民國領域內犯罪者適用之，刑法第三條第一項前段定有明文。本案被告安弟與告訴人伊萬雖同是外國人，已如前述，然本案既係在我國領域內犯罪，依據刑法第三條第一項前段之規定，自仍有我國刑法之適用。故核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告先後持刀砍殺告訴人三刀之舉動，時間緊接、地點相同，顯係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅侵害一法益，為接續犯，應論以一殺人未遂罪。
二、被告已著手於殺人犯罪行之實施，而未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。
肆、原審以被告之上開犯罪事證已甚明確而堪認定，乃審酌被告在我國並無犯罪前科，素行尚佳，隻身在異國工作，情緒之管理較一般人困難，然犯罪之動機僅因點歌細故，即持鋒利之刀刺殺被害人，且使告訴人身體嚴重受創，情節非輕，及被告於法院審理時雖未坦認有殺人之犯意，但已與告訴人伊萬達成和解等一切犯罪情狀，及再審酌被告為印尼籍之外國人，並受有期徒刑以上刑之宣告，其因細故衝突即持刀殺人，足認法治觀念薄弱，嚴重影響我國社會治安，顯不宜繼續在臺居留，有於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之必要等情，乃依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項、第九十五條等規定，量處被告有期徒刑五年二月，且宣告應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，另又說明何以不將扣案證物沒收之理由，其認事用法及量刑均無不當。被告以上開情詞提起上訴，其上訴核無理由，應予駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年5月5日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國99年5月5日附錄本案論罪科刑法條:
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。