裁判字號：最高法院96年台上字第5826號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五八二六號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林金宗律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年八月二十五日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第一二五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第五九四四、九五六四號，九十年度偵緝字第六八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨指訴被告甲○○涉有如起訴書犯罪事實欄第一段所記載之犯行，認其涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪嫌。然經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。
惟查：證據雖已調查，但若有其他必要證據未予調查，致事實仍有疑竇而未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依都市計畫法第十七條、都市計畫法台灣省施行細則第二條之一、建築法第四十八條、台灣省建築管理規則第二條、第四條等法規之規定，位於主要計畫已公告地區之土地，於該地區細部計畫公布前，主管機關原則上不得指定建築線，發給建築執照興建房屋，以免牴觸細部計畫之規劃，而造成困擾。但為避免主要計畫公布後，細部計畫因行政機關延宕公布，致使該地區土地所有權人之權益長期受到限制而受損過鉅，都市計畫法第十七條第二項設有但書規定，允許主管機關於主要計畫已公告二年以上，而細部計畫尚未公布之地區，在「能確定建築線」或「主要公共設施已照主要計畫興建完成」之情形下，得以指定建築線，發給建築執照興建房屋。又內政部民國九十一年十二月二十三日台內營字第○九一○○八三八二二號函示：⑴、台灣省政府八十五年九月十三日府法四字第七五五一一號令修正發布之都市計畫法台灣省施行細則第二條之一有關「本法第十七條第二項但書所稱之能確定建築線，係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言」之規定，其訂定目的，係就都市計畫法第十七條第二項但書所稱「能確定建築線」一詞作補充規定。上開規定所稱「已依有關法令規定豎立樁誌」，主要係指依都市計畫樁測定及管理辦法規定豎立樁誌而言。惟如依其他法令規定豎立樁誌，亦能據以指定建築線者，亦應含括。⑵、都市計畫法第十七條第二項但書規定所稱「能確定建築線」之具體適用條件，除依前開都市計畫法台灣省施行細則規定，於依有關法令豎立樁誌後，據以確定建築線外，實務作業上亦有依建築法第四十八條第二項及直轄市、縣（市）建築管理規則相關規定，依據「現有巷道」指示建築線之情形，有上開函文影本一份附卷可稽（見一審卷㈡第一五三至一五四頁）。而台灣省建築管理規則第二條第一項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」；同規則第四條第一項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行、具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。
三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」同條第二項規定：「前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」（見一審卷㈠第二二○頁）。故依內政部上開函示，主管機關依「現有巷道」指定建築線者，仍應符合台灣省建築管理規則第二條及第四條之規定，並非所有「現有巷道」均得據以指定建築線。本件原判決以被告對於原判決附表一編號１、８、９、１７所示土地申請指定建築線之申請案件予以核准，係以上開土地係面臨「現有巷道」（或稱「既有巷道」）為其依據，因認其核准於法無違。然查上開土地所面臨之「現有巷道」是否為台灣省建築管理規則第二條所稱之「現有巷道」？亦即該等「現有巷道」是否確實符合同規則第四條所列舉三款情形之一？此與被告之核准有無違背法律之規定攸關，自有先予調查釐清明白之必要，本院前次發回意旨對此已詳加指明。原判決雖採信鑑定證人 郭學書 所稱上述土地所面臨之「現有巷道」，均符合台灣省建築管理規則第二條及第四條所規定之現有巷道等語，而為有利於被告之認定。然觀之台灣省建築管理規則第二條及第四條之規定，其第二條所稱「現有巷道」，必須具備同規則第四條第一項所列舉之上述三款情形之一之要件，始足以當之；而其中第一款所稱「供公眾通行之巷道」，除須具有公用地役之關係外，並應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，並非可由地主或其他人自行認定。郭學書於原審雖證稱：「所謂現有巷道就是現況供公共通行，即有公共通行就以現有巷道解釋，不管它是否都市○○道路或是非都市○○道路都是屬於現有巷道」、「（一審判決附表編號一、十七之土地所面臨之台南市○○路○段是否符合上開規則第二、四條所稱之現有巷道？）符合，既然路名已經出來了，就已構成公共通行要件」、「（一審判決附表編號八之土地所面臨之台南市○○街是否符合上開規則第二、四條所稱之現有巷道？）也是符合現有巷道，門牌已經編定，國安街約在六十幾年就已經蓋了」、「（一審判決附表編號九之土地所面臨之台南市○○路○段○○○巷是否屬於現有巷道？）是屬於現有巷道，也是公共通行要件已經成立，海佃路在日本時代就已經有了」、「所謂現有巷道包含都市○○道路、非都市○○道路，只要構成供公共通行都可以解釋為現有巷道，現有巷道是廣義解釋，現有巷道裡面還有既存道路、都市○○道路等等」云云（見原審卷第二一四至二一六頁）。其僅以上開土地所面臨之巷道已有路名或已編定門牌或已具備公共通行之條件，即認為符合台灣省建築管理規則第二條、第四條所稱之「現有巷道」，但並未進一步說明上揭巷道究竟符合前開規則第四條第一項所列舉三款情形中之何一款情形？若屬於其中第一款所稱之「供公眾通行之巷道」，則該等巷道是否具有公用地役關係？是否業經縣市主管機關依規定就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要加以認定？若是，其認定之程序為何？原審未就上開疑點向郭學書詳加究詰訊明或向主管之台南市政府函詢明白，遽謂上述申請指定建築線土地所面臨之巷道均已符合台灣省建築管理規則第二條及第四條所稱「現有巷道」之要件，而為有利於被告之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然以上係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二日
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