裁判字號：最高行政法院94年判字第301號判決
裁判日期：民國94年03月03日
裁判案由：巷道爭議
最高行政法院判決
94年度判字第00301號上訴人甲○○○訴訟代理人乙○○被上訴人基隆市政府代表人丙○○上列當事人間因巷道爭議事件，上訴人對於中華民國92年8月5日臺北高等行政法院91年度訴字第1379號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人於66年間向被上訴人申請在基隆市○○段○○段33、34地號土地上建築，經被上訴人指定建築線，認定基地前既成巷道（下稱系爭巷道）3米，建築配置圖以道路中心線退讓237公分併合計建蔽率深度54公分，達均等退讓3公尺合計為6公尺之巷道寬度。之後對面起造博愛國宅，被上訴人指定其建築線文件不標明系爭巷道及前述指定寬度，不受前述指定之拘束，旨在消滅系爭巷道，因而未經均等退讓而建築，使系爭巷道臨博愛國宅一邊寬度不足法定標準，顯然違法。上訴人多次陳情恢復系爭巷道寬度，被上訴人函復系爭巷道寬度前後不一，上訴人乃於90年10月4日申請認定系爭巷道。被上訴人應作為而逾2個月仍不作為，上訴人遂提起訴願。訴願管轄機關逾期不為決定，上訴人自得提起課以義務訴訟。訴訟中訴願決定駁回訴願，並未糾正被上訴人之違法，亦屬違法等語，求為撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人認定系爭巷道為既成巷道，自巷道中心均等退讓3公尺以達合計6公尺巷道寬度之判決。
二、被上訴人則以：上訴人所有愛二路1之5號建物前之系爭巷道寬度，前經被上訴人（66）收文第154號建築線指定3公尺在案。當時係以現有巷道為中心，兩旁均等退讓，以合計達3公尺寬度之邊界作為建築線。之後博愛國宅於70年申請之建築線（70）收文第630號，因當時至現場勘查時系爭巷道之寬度未達2公尺，不予指定建築線，遂沿地界線建築而未退縮。被上訴人已函復上訴人在案，所為均依規行事，並無不當等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）本件上訴人請求被上訴人應確認系爭既成巷道及就博愛國宅應自道路中心均等退讓3公尺，以達合計6公尺之巷道寬度，其申請曾經被上訴人分別以90年6月5日基府宅管字第048515號函及90年11月5日基府工都字第090133號函復，惟前一函復並未就6公尺巷道寬度而為敘明，故本件上訴人所不服者，應係以後一函復即91年11月5日基府工都字第090133函之行政處分為對象，合先敘明。
（二）按臺灣省建築管理規則第4條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。．．．。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」又同規則第5條第一項規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達到8公尺寬度之邊界線作為建築線。二、地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為3公尺及4公尺。
三、．．．。」又內政部64年3月21日臺內營字第622569號函示面臨既成巷道建築基地申請建築原則：「一、建築基地在已發布細部計畫地區範圍內，未臨接計畫道路，但臨接既成巷路者，得依本原則之規定，申請建築。二、本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於在列各款條件：㈠為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段、寬度最少在2公尺以上者。㈡巷路兩旁之房屋已編有門牌者。㈢不妨都市計畫之公共設施保留地者。」
（三）本件上訴人於66年向被上訴人申請基隆市○○段○○段
33、34地號土地（即愛二路1之5號建築物）指定建築線，因當時博愛國宅尚未興建，系爭巷道多為攤販攤架所佔據，地形特殊不能通行車輛，經被上訴人依臺灣省建築管理規則第5條第1項第2款規定以依現有巷道中心為準，兩旁均等退讓，以合計達3公尺寬度之邊界作為建築線指定。上訴人固主張其新建工程自中心線退讓237公分，合併建高變化自道路中心退讓3公尺為既成巷道云云。惟查被上訴人僅於標示建築線圖為自中心線計算各退讓1.5公尺，而上訴人之新建工程位置平面立體圖乃其委請建築師所為繪製，究係依何考量而將建築退讓237公分，現亦不可考，尚難謂該巷道應認定為6公尺寬。
（四）至博愛國宅於70年間申請指定建築線時，系爭巷道愛二路入口處寬度明顯不足2公尺，此由博愛國宅70年6月25日建築線指示申請書圖上註記：基地後面巷道不足2公尺請建管依權責管制，可以得知。依內政部64年3月21日臺內營字第622569號函示面臨既成巷道建築基地申請建築原則二、㈠規定，被上訴人遂不予指定建築線，博愛國宅興建時遂沿地界線建築，並未退縮，亦有所本。即便當時疏未注意上訴人之前申請建造執照時已有指定建築線之情形，因博愛國宅核發之建造執照未經行政救濟，尚難即謂被上訴人原核定博愛國宅臨系爭巷道無庸指定建築線為錯誤。
（五）嗣後基隆市○○路1之3號及1之4號建築物於74年及76年申請指定建築線時，適逢博愛國宅興建中，原通道已無攤架佔用問題，故指定為4公尺。此乃因系爭巷道時空環境變更，難遽為推論博愛國宅未為指定建築線即為違法。
（六）被上訴人73年4月12日核發之博愛國宅建造執照，上訴人未為行政爭訟，原核發之建造執照處分既已確定，上訴人請求被上訴人應認定系爭巷道為6公尺即屬無據。被上訴人駁回上訴人之請求，參照前揭法條及內政部函規定，並無不合。訴願決定，予以維持，亦無不合等情因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院判斷如下：
（一）查建築法於89年12月20日經修正公布，其中第101條授權直轄市及縣（市）政府訂定建築管理規則，被上訴人為縣（市）政府，因於90年10月9日制訂發布基隆市建築管理自治條例。依其中第2條第1項、第4條第1項第1款規定，可知建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，乃因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第400號解釋理由書），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通行自由之保障，同條例第4條第2項乃規定由主管機關認定之，利害關係人即有申請認定之權。其認定為確認之行政處分，係依實際情形而為確認，利害關係人申請時為如何之主張，僅屬意見之陳述，非申請認定之內容，被上訴人為主管機關，應依實際之情形認定之。
（二）本件上訴人於66年間為在臨系爭巷道之建築基地建築，申請被上訴人指定建築線，因當時系爭巷道寬度為2公尺，且為單向出口，地形特殊不能通行車輛，經被上訴人依台灣省建築管理規則第5條第1項第2款規定，指定以巷道中心線為準，兩旁均等退讓合計達3公尺之邊界線為建築線。70年間，系爭巷道另一邊建築博愛國宅，因巷道入口處寬度不足2公尺，被上訴人未予指定臨系爭巷道之建築線，博愛國宅遂沿地界線建築而未退讓等情，為原判決確定之事實。
（三）準據上開事實，並參酌上訴人起訴主張上訴人多次陳情恢復系爭巷道寬度，被上訴人先後以89基府宅管字第101048號、90基府宅管字第048515號函復系爭巷道之寬度，前後不一，上訴人乃於90年10月4日申請被上訴人認定系爭巷道，請求認定均等退讓3公尺，達6公尺寬度，並有原審卷附各該復函及申請認定系爭巷道之書函為證等情，足見系爭巷道之寬度如何似不確定，客觀上足以損害上訴人之權益。上訴人申請之時，上述自治條例雖未制定發布，依當時台灣省建築管理規則第4條（業經前述自治條例第4條承襲）規定，上訴人有申請認定之權。被上訴人為建築主管機關，於上述自治條例制定公布後，參考前述說明，應依實際情形認定之。
（四）被上訴人對於上訴人之申請，於上述自治條例制定公布後，以90年11月5日基府工都字第090133號函復：「．
．．臺端陳情地點（愛二路1之5號）前經本府（66）收文第154號建築線指定3公尺在案，係依現有巷道中心為準，兩旁均等退讓，以合計達3公尺寬度之邊界作為建築線，並非來函說明二所述之6米寬度。而博愛國宅於70年申請之建築線（70）收文第630號係依據內政部64年3月21日臺內營字第622569號函面臨既成巷路建築基地申請建築原則第2條第1項，為供公眾通行，且自申請建築基地通至臨近道路之路段，寬最少在2公尺以上者辦理。因當時至現場勘查時認定該現有巷道之寬度未達2公尺，依上開規定不予指定建築線，故博愛國宅於興建時，係沿地界線建築，並未退縮」，拒絕予以認定，並非適法。
（五）同條例第5條規定建築線之指定，應依現有巷道之長度、寬度之不同，以巷道中心線為準，向兩旁均等退讓達一定寬度之邊界線作為建築線者，係以經認定之現有巷道寬度為基礎，與巷道寬度之認定並不相同。原判決僅依臨系爭巷道建築線之指定，未曾依中心線兩旁均等退讓各3公尺，以達6公尺寬度之理由，認為原處分拒絕上訴人之申請為無誤，不無混同建築線之指定與現有巷道之認定之情形，適用法規尚非無誤。上訴聲明求予廢棄原判決，為有理由。應將原判決廢棄。本件事實未明，應發回原法院更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國94年3月3日
第一庭審判長法官黃綠星
法官陳秀美法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明以上正本證明與原本無異中華民國94年3月4日
書記官邱彰德