裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第197號刑事判決
裁判日期：民國97年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第197號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告己○○
巷29號9選任辯護人孫志堅律師被告乙○○選任辯護人 何啟熏 律師被告丙○○
號1樓選任辯護人 金鑫 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第28486號），本院判決如下：
主文己○○販賣第三級毒品，處有期徒刑捌年陸月，扣案如附表編號1至4所示之物品，均沒收。
乙○○共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 陸月，扣案如附表編號4所示之物品，沒收之。
丙○○共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸年，扣案如附表編號4所示之物品，沒收之。
事實
一、乙○○、丙○○前均因賭博案件，均經本院於民國95年10月30日以95年度桃簡字第1209號各判處有期徒刑6月、5月確定，均甫於96年1月25日易科罰金執行完畢，仍未警惕。緣己○○明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係經行政院衛生署公告列管之第三級毒品，不得擅自販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣之犯意，於96年11月14日凌晨2時許，駕駛牌號9N-8800號自用小客車，在不詳地點，以不詳價格，向姓名年籍不詳綽號「 阿正 」之成年男子，購得數量毛重7317公克（共48包，此毒品均係夾藏於A-bicycle折疊腳踏車鐵管內，再藏置在5個紙箱內）之愷他命後，將之置於上開自用小客車之後座，並返回其位於桃園市○○路○○○號3樓之3之租屋處，欲俟機賣出，惟因避免日間行動易遭巡邏員警發現，己○○遂於96年11月14日中午12時許，請乙○○另外駕駛牌號9690-NT號自用小客車至桃園縣桃園市○○路某處與其換車，並請乙○○將牌號9N-8800號自用小客車連同上開裝有愷他命之紙箱5箱利用晚間運回其上開住處，乙○○旋駕駛牌號9690-NT號自用小客車附載丙○○前往與己○○交換上開車輛，乙○○與丙○○二人亦均明知愷他命係經行政院衛生署公告列管之第三級毒品，不得運輸或持有，竟仍基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，共同於96年11月14日12時許，一同前往桃園市○○路某處與己○○換車後，而由乙○○駕駛裝有愷他命之紙箱5箱之牌號9N-8800號自用小客車，附載丙○○返回丙○○住處後，迨於當日晚間8時許，乙○○、丙○○二人，再共同將上開藏置Ｋ他命之五個紙箱運往己○○位於桃園市○○路○○○號3樓之3之租屋處，待己○○返回住處後，三人即合力將紙箱拆開，並將腳踏車鐵管以螺絲起子拆卸，再將藏放於鐵管內之有塑膠包裝之愷他命敲打甩出後，又以50公克為1單位分2次裝入夾鍊袋內，俟機出售。嗣不知情之丁○○、甲○○與戊○○欲前往上開己○○之租屋處聊天（均另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），乃進入屋內並目睹此情，迄至翌日即96年11月15日凌晨4時許，為內政部警政署刑事警察局、臺北縣政府警察局樹林分局警員執行己○○等涉犯詐欺案件，而於上開己○○租屋處執行搜索時當場查獲，並扣得如附表編號1至9所示之物。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力分面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人即被告己○○、乙○○與丙○○，證人丁○○、甲○○與戊○○於檢察官偵查中之陳述，查無違法取證之情事，依偵查當時之外部附隨環境、條件均未見有何顯不可信之情況，依上揭說明，均得為本案證據。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查查獲現場照片9張、臺北縣政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份等審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予被告己○○、乙○○與丙○○及辯護人並告以要旨，亦均經被告等人及辯護人表示無意見，且未聲明異議，本院審酌上開審判外之言詞或書面陳述作成時之情況並無不正取供之情事，且上開審判外之書面陳述乃足佐證本件販賣、運輸第三級毒品之情形，是本院審酌應認為適當，依上揭法條意旨，亦得援為本案之證據。
三、再按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀諸刑事訴訟法於92年2月
6日經總統公布增訂第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明（最高法院94年度臺上字第5941號判決意旨參照）。查被告己○○、乙○○、丙○○於本件合併審判而屬共同被告，上開共同被告三人對於其他共同被告為被告以外之第三人，本質上屬於證人，而本院就被告己○○、乙○○、丙○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時之陳述，用以證明其他共同被告之犯罪事實，已於審理程序命其等具結而為證述，並賦予其他共同被告對質詰問之機會，是依上揭說明，共同被告己○○、乙○○、丙○○於警詢、偵查及本院審理時之證述，均具證據能力，核先敘明。
貳、事實認定方面
一、被告己○○部分：⑴訊據被告己○○對於上揭事實均坦認不諱，並供稱：「是我
跟阿正買的，我在拆裝的過程中，就被警查抓了，我有將Ｋ他命拆裝成大包跟小包，我是拿來準備要賣的。」等語（見本院審理卷一第129頁），核與被告乙○○、丙○○於偵訊及本院審理時均結證被告己○○將該等毒品交由其等載運回己○○住處，嗣並加以拆卸後取出Ｋ他命，再以夾鏈袋秤重分裝等情節均相符合；並經證人丁○○、甲○○、戊○○迭於偵訊及本院審理時結證其等拆卸腳踏車鐵管取出Ｋ他命後，由被告己○○分裝等情明確，復有查獲現場照片9張、臺北縣政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份等件在卷可稽（各見96年偵字第28486號卷第53頁至第57頁、第36頁至第39頁）。又扣案如附表編號4所示之白色細晶體共48包（驗前總毛重7317公克，驗餘含袋毛重7316.38公克）經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果認為含有第三級毒品愷他命成分、純度為97％，此亦有內政部警政署刑事警察局96年12月12日刑鑑字0000000000號鑑定書1件在卷可稽（各見本院審理卷一第165頁至第17
1頁）。再者，被告己○○持有上開愷他命數量含袋毛重多達7317公克，且純度亦高達97％，並參以現場扣案之磅秤、分裝袋及被告己○○於現場之秤重與分裝行為，已足認被告己○○確有販賣毒品之意圖，是被告上揭自白係與事實相符。
⑵又按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定
之第三級毒品。而刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處（最高法院88年度台上字第2398號、91年度台上字第1143號、93年度台上字第6309號判決要旨參照）。查被告己○○迭於本院審理時自承於96年11月14日向綽號「阿正」之人購得本件扣案之愷他命，目的就是要用來販賣營利（見本院審理卷一第129頁、本院97年9月15日審理筆錄第15頁至第19頁、第29頁），揆諸上揭說明，本件被告己○○意圖營利，於販入上開Ｋ他命時即具有售出之意思，且購入之數量高達7公斤餘，顯非僅供自己施用，雖被告己○○未及販出即為警查獲，仍應論以販賣第三級毒品罪。事證明確，被告己○○販賣第三級毒品愷他命之事實，洵堪認定。
二、被告乙○○、丙○○部分：訊之被告乙○○、丙○○固坦承有於上揭時地將上開裝有愷他命之紙箱5箱運往己○○之租屋處等事實，惟矢口否認有何運輸第三級毒品愷他命之犯行，均辯以：伊等初始均不知道所運輸之紙箱內裝有愷他命，96年11月14日晚上8時許，將紙箱運回己○○之住處，等己○○回來後，己○○去拆紙箱，開拆後是折疊腳踏車，己○○將腳踏車搖晃後，有物品掉落，仔細一看才知是愷他命云云。經查：
⑴證人即被告己○○於本院審理時結證：當時伊跟「阿正」買
毒品回來後，已經快天亮，伊怕被路邊巡邏的警察查到，所以沒有自己搬回去等語（見本院97年9月15日審理筆錄第13頁至第14頁、第17頁），堪認被告己○○交付被告乙○○、丙○○上揭毒品之動機，係因怕日間行動易被巡邏員警發現，故而囑咐被告乙○○等前來換車無訛。再細繹被告乙○○於本院97年3月21日準備程序時供稱：「己○○要求我跟他換車時，我是不曉得什麼原因，是換車之後己○○的車子有故障，我才將他的車子開去處理。」等語（見本院審理卷第69頁），堪認己○○與被告乙○○換車時，己○○與乙○○二人並未論及車輛故障之事情，再者，上開5個紙箱果真迨至當日晚間8時許，始載運至己○○住處（詳如後述），則被告己○○結稱係為避免日間行動而遭查緝一節，即屬信而有徵，殊值信實。
⑵第查被告乙○○於本院審理時供述當日是己○○打電話要跟
伊換車，到晚上7、8點才回己○○之住處，並向警衛室取鑰匙進溫之住處等語（見本院97年9月15日審理筆錄第22頁）；被告丙○○於本院審理時亦結稱：96年11月14日當天中午，己○○聯絡說因為車子故障要換車，換車時，就發現己○○車上有5只箱子，己○○對乙○○交代若車子修好，就開到他住處，若他未到家，就先到警衛室拿鑰匙並幫忙將紙箱搬上樓，所以當天晚上約9點就到溫之住處等語（見本院97年9月15日審理程序筆錄第5頁至第7頁、第12頁）。綜合上開乙○○與丙○○之證詞，可知己○○交付裝有愷他命之上開9N-8800號自用小客車與被告乙○○、丙○○之時間係在中午，而其等運往己○○租屋處之時點為96年11月14日晚間8、9時許，換言之，自其等換車起，迄到達己○○住處時止，期間已逾8小時，惟觀被告己○○與乙○○換車之地點係在桃園市○○路上，而己○○之租屋處則係在桃園市○○路○○○號3樓之3，距離僅約數分鐘車程，何以需要偌久之時間方到達己○○租屋處？顯有可疑。雖被告乙○○於本院同日審理時結稱：「（在汽車維修廠修了多久？）大約
1、2個鐘頭。」等語（見同日審理筆錄第22頁），惟即便上開證述為真，亦無須在逾8小時後始將該等紙箱載往被告己○○住處，從而，被告乙○○與丙○○於此期間，何以未予載運而須迨至晚間才前往己○○住處，亦令人費解。又本院遂就此部分訊問證人即被告乙○○，嗣經乙○○證稱：「（為何到晚上7、8點才回到大有路？）換好車後，我先帶丙○○回家，再到修車廠。」等語（見本院審理卷二第22頁），惟此部分證詞，亦有不合常理之處，蓋依被告乙○○於本院審理時證述：「引擎那邊有故障...我是慢慢把車子開到維修廠。」等語（見本院審理卷二第22頁），則倘被告乙○○於換車後即因車子故障而將車子慢慢開到維修廠，衡情當會就近尋找維修之地點，而稽丙○○時係居住在桃園市○○街○○號11樓之1住處，被告乙○○又豈會先繞遠路載丙○○返家後，再與丙○○於數小時後出門修車，並再前往己○○租屋處，從而，被告乙○○就修車一節之時間，已有悖常理之處，不足採納。再者，被告己○○於本院審理時結證該車僅係水箱壞損而需進行小規模之修復等語（見同日審理筆錄第19頁），另稽證人即被告乙○○於本院審理時證稱：「只是修了暫時可以開，修了幾千元到現在還沒付。」等語（見同日審理筆錄第24頁），然細繹辯護人所提出之「育信汽車修理廠」之估價單（見本院審理卷一第151頁），其中記載欲維修之項目為「空氣流量計、含氧感知器」，總工資費用則為18,000元，與被告己○○、乙○○上開供述車輛損害之情況及修車之費用，均相去甚遠，況該估價單上「客戶簽名欄」處，亦均無被告乙○○之署名，凡此均與一般修車及收費之流程左異甚大，綜此各端，被告己○○、乙○○、丙○○就換車之動機？是否曾前往實際修車？以及為何需待晚間始運送該等紙箱前往己○○租屋住處？種種情狀，均足啟人疑竇。本院審酌上開各情，因認以被告己○○自白係為免日間行動遭發現而換車一節，較合常理而可信。足認被告乙○○、丙○○載運上開毒品之動機並不單純。
⑶另參以本件如附表編號4所示扣案之愷他命48包（驗前總毛
重含包裝塑膠袋7317公克，經取樣0.62公克化驗，驗餘檢體粉末含塑膠袋毛重7316.38公克，驗前總純質淨重約7024.0
5公克，純度97％），業經鑑定如前。被告己○○雖供承該毒品是以21至22萬元左右，向姓名年籍不詳之成年男子「阿正」購買（見本院97年9月15日審理程序筆錄第15頁至第19頁），然觀諸第三級毒品愷他命之現有市場交易價格，市面上得購獲之第三級毒品愷他命純度往往僅有50％，實因我國禁絕毒品之政策，政府傾力查禁毒品而使一般人民接觸毒品之途徑短缺，是致販賣毒品之罪犯習於平日獲得毒品之困難，而哄抬毒品之價格，以平衡其為警查獲之風險，並藉此反映市場價格。惟稽被告己○○所販入之第三級毒品愷他命數量高達7公斤餘，純度則為97％，衡情尚非僅20餘萬即可購得，遑論市場交易價格當更昂貴。而被告乙○○、丙○○與己○○又非屬至親，依一般經驗法則，被告己○○交付市場交易價格偌此昂貴之第三級毒品與被告乙○○、丙○○時，又豈會毫無告知須嚴加保管或其他保全之動作，焉寧負擔可能遭竊或被侵占之風險，亦顯與常理有悖。而況，倘若牌號9N-8800號自用小客車僅係些微故障，依上開證人等所述各節，該自用小客車既非拋錨而全然不克行駛，被告己○○洵得自行將之駛往就近之修車廠修復，或得選擇請託被告乙○○、丙○○載送扣案之毒品愷他命並隨車押送，何以須將上開價值昂貴之第三級毒品愷他命交付與被告乙○○、丙○○並未明確交待之可能？逕自前往他處，迨至晚上始返家處理該等毒品。稽上各節，足認被告乙○○、丙○○係在知悉其等所運送之物係第三級毒品愷他命之情況下，被告己○○始有可能將上開愷他命交付與被告乙○○、丙○○為運送，以確保該等毒品無滅失之風險。再者，被告乙○○、丙○○起運之時點因屬日間，為免為警查獲，故乃輾轉運輸至丙○○住處，迨至晚間，趁夜色昏暗，方運輸第三級毒品至被告己○○之上開住處，是其等均辯以非知所運輸之物品係第三級毒品愷他命云云，核係輕卸之詞，要無足取。是被告乙○○、丙○○知悉其等所運輸之物品為第三級毒品愷他命，仍決意共同為運輸之行為，至為灼然。
⑷被告丙○○雖辯稱：伊當日係為胞妹作法事需要錢，才會前
往找乙○○，並相約去跟人借錢，並坐乙○○的車，伊不知道該紙箱內所裝之物為Ｋ他命云云。惟查：①被告丙○○與乙○○前往被告己○○租屋處幫忙搬運紙箱及拆卸內藏有Ｋ他命的腳踏車鐵管，及取出毒品Ｋ他命等情，並不否認，堪認被告丙○○於載送、搬運紙箱及拆解腳踏車鐵管之整個過程均在場參與，核先敘明。②又本件自被告乙○○開車附載丙○○前往桃園市○○路時起（96年11月14日中午）迄遭查獲時止（96年11月15日凌晨4時許），已逾12小時以上，被告並未實際前往向人借錢（見本院97年9月15日審理筆錄第
5頁），衡情，倘被告丙○○係為了胞妹之後事須向人借款，內心應當倒懸焦迫，被告丙○○亦當會尋隙離開乙○○、己○○等人，又豈會未至他處借款而仍與被告乙○○、己○○從事如上之運送、拆卸及取出Ｋ他命之情事，足認，被告丙○○鎮日與被告乙○○一起活動，尚非屬單純，否則應會急於籌錢為胞妹處理後事盡心力才是。③抑且，被告丙○○為警查獲時，在其身上取出Ｋ他命一包（含袋毛重19公克）（見偵卷第37頁），而被告丙○○於檢察官偵訊時則供稱：
「我身上所有之毒品是在拆卸後，我順便拿到我的袋子裡。」等語（見偵卷第94頁），堪認被告丙○○亦可任意取得部分現場之Ｋ他命，倘非有足夠之交情或有所約定，丙○○又豈能隨意自現場取得該包Ｋ他命。雖被告丙○○於本院審理時翻異其詞而結稱：「（你身上是否也有扣到一包Ｋ他命？此包Ｋ他命何來？）有，是我跟別人買的，案發前一天跟別人買的。」等語（見本院97年9月15日審理筆錄第10頁），然審酌被告偵訊時就該包Ｋ他命之來源並未隱飾，亦查無虛偽供述該情之動機，迨經過歷次訊問後，始於本院上開審理時為迥異之證述，其供述之憑信性即屬薄弱，核為輕卸之詞，尚不足採。④再者，被告己○○既交付昂貴之Ｋ他命予乙○○，而己○○復對同時在場之丙○○未過濾身分，即放心交付予乙○○保管運送（見上開審理筆錄第18頁、21頁），然衡諸一般社會經驗，於交付昂貴之毒品予他人運送時，均會亟思隱密，慎選交付之對象，以免徒增毒品暴露之風險，倘非有相當交情與約定，自不可能隨意交付或請託他人幫忙，則被告己○○既能放心交付該毒品予乙○○，並對於在場之丙○○亦不啟疑，顯見相當放心即交付其等各該Ｋ他命。綜上各端，被告丙○○鎮日與被告乙○○一同行動，包括搬運紙箱、拆卸腳踏車鐵管及取出Ｋ他命等情事，且於胞妹後事處理之焦迫期間，未尋隙離去而一直待至遭警查獲為止，另被告己○○又放心於被告丙○○在場時，交付Ｋ他命予被告乙○○，甚至，被告丙○○得隨意取得被告己○○之一包Ｋ他命。凡此均足認，被告丙○○尚非單純與被告乙○○相約向人借款，被告丙○○上開所辯，為輕卸之詞，尚不足採。綜合上述，被告乙○○、丙○○共同為被告己○○運輸第三級毒品Ｋ他命犯行，事證已明，洵可認定。
⑸至公訴意旨雖認被告乙○○、丙○○與己○○係基於意圖販
賣第三級品愷他命之犯意聯絡，而於上揭時地共同載運上開裝有愷他命之紙箱5箱至己○○上開租屋處，並開拆紙箱、分裝愷他命而伺機販售，因認被告乙○○、丙○○係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪等語。然訊之被告乙○○、丙○○，除均堅詞否認外，另經本院審核本件卷證資料，雖足認扣案之愷他命係己○○所販入，且係由被告乙○○、丙○○所運輸，然尚無其他積極證據足認被告乙○○、丙○○主觀上自始即具有販賣以營利之意圖，亦即尚無法以被告 陳宏傑 、丙○○有上揭運輸毒品之事實，而遽論其等與被告己○○有販賣第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔（至於變更起訴法條部分詳如下述），公訴意旨，容又誤會，併此敘明。
參、法律適用方面
一、被告己○○部分：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。而刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處（最高法院88年度台上字第2398號、91年度台上字第1143號、93年度台上字第6309號判決要旨參照），已如前述。核被告己○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告己○○為販賣而持有扣案第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨雖認被告己○○所為係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，然如上所述，被告己○○乃意圖營利而販入毒品，尚非持有毒品後，始萌販賣毒品之犯意，故依法應成立販賣第三級毒品罪，惟因起訴之基本社會事實同一，爰變更檢察官起訴所引應適用之法條。茲審酌被告己○○年輕力壯，不思正當工作謀生，卻販賣第三級毒品牟利，無視國家禁絕毒品之政策，且扣案第三級毒品愷他命數量頗多（毛重高達7317公克），倘流入市面將戕害他人身心健康甚鉅，兼衡被告己○○犯後坦承犯行，態度尚佳，及其品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8年6月，以資懲儆。檢察官求處被告己○○有期徒刑10年，稍屬過重，併此敘明。
(二)再按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決要旨參照）。本件如附表編號4所示扣案之愷他命48包（驗前含包裝塑膠袋總毛重為7317公克，經取樣0.62公克化驗，驗餘含塑膠袋總毛重為73
16.38公克，驗前總純質淨重約7024.05公克），業經鑑定如前，並有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書一紙在卷可稽，屬違禁物，連同無法完全析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。又如附表編號1至3所示扣案之未組裝A-bicycle腳踏車5箱、分裝袋1包、磅秤1台，乃屬被告己○○所有，業據被告己○○供述在卷，且係供其販入第三級毒品愷他命，及伺機賣出第三級毒品愷他命所用之物，併依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。至附表編號5、6、7所示扣案之行動電話3支含SIM卡3張（行動電話門號0000000000號、序號000000000000000；晶片卡號碼000000000000000號、序號000000000000000；行動電話門號0000000000號、序號000000000000000），分屬證人甲○○、丁○○、戊○○所有，而非屬被告己○○所有，且查無積極證據證明與被告己○○之犯行有關，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
二、被告乙○○、丙○○部分：
(一)按「愷他命」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，而按毒品危害防制條例第4條所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，不以由外國輸送至本國，或由本國運輸至外國為限，在本國境內之轉運輸送亦屬之，至於運輸之動機目的是否意在圖利，係在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問，零星夾帶或短途持送者，固得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科，然係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪，此有最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨可供參考。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度臺上字第5426號、第3096號判決要旨足資參照）。查本件被告乙○○、丙○○於96年11月14日中午左右，欲將扣案之愷他命48包，自桃園縣桃園市○○路某處運往被告己○○位於桃園縣桃園市○○路○○○號3樓之3之租屋處，係由被告乙○○駕駛裝有愷他命之紙箱5箱之牌號9N-8800號自用小客車，至被告丙○○住處，等待夜晚來臨，天色昏暗後，約定同日晚上8時左右，被告乙○○、丙○○再一同將上開裝有愷他命之紙箱
5箱運至上開己○○租屋處。被告乙○○、丙○○運輸之扣案愷他命達48包（驗前總毛重含包裝塑膠袋7317公克，經取樣0.15公克化驗，驗餘檢體粉末含塑膠袋毛重7316.85公克，驗前總純質淨重約7024.05公克），顯非屬微量之毒品，渠等所為，並非零星夾帶之情形，且稽被告乙○○、丙○○二人共同運輸毒品之情節，乃以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點，並以迂迴、輾轉方法，趁夜色昏暗，將扣案之第三級毒品愷他命48包移轉運送至終極目的地即己○○上開住處，已如前述。揆依前揭說明，自仍該當於運輸第三級毒品之罪責。是核被告乙○○、丙○○二人所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。被告乙○○、丙○○二人為運輸而持有扣案第三級毒品愷他命之低度行為，均應為運輸第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告乙○○、丙○○係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更檢察官起所引應適用之法條。被告乙○○、丙○○二人就上開運輸毒品犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告二人有如事實欄所示之前案科刑與執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷足參，其等於上開刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。茲審酌被告乙○○、丙○○二人所運輸之毒品愷他命達48包（驗前總毛重含包裝塑膠袋7317公克，經取樣0.62公克化驗，驗餘含塑膠袋毛重7316.38公克，驗前總純質淨重約7024.05公克），如流入市面，勢將加速毒品之氾濫，對我國社會之安寧及國人之健康，可能產生之危害至鉅，所為非是，並審酌其等犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、各自參與犯罪之程度及犯後態度等一切情狀，就被告乙○○、丙○○各量處有期徒刑如主文所示之刑，以資懲儆。檢察官請求量處被告乙○○、丙○○均有期徒刑均10年，稍嫌過重，併此敘明。
(二)再按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決要旨參照）。本件如附表編號
4所示扣案之愷他命48包（驗前總毛重含包裝塑膠袋7317公克，經取樣0.62公克化驗，驗餘含塑膠袋毛重7316.38公克，驗前總純質淨重約7024.05公克），屬違禁物，連同無法完全析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。又如附表編號8、9所示扣案之行動電話3支含SIM卡2張、晶片卡2張（晶片號碼：000000000000000、000000000000000、000000000000000、序號000000000000000；行動電話門號0000000000、序號000000000000000、000000000000000），雖分屬被告乙○○、丙○○所有，然查無積極證據證明與被告乙○○、丙○○上開運輸第三級毒品之犯行有關，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務。
中華民國97年10月13日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官陳筱蓉法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳玉芳中華民國97年10月13日附表：
┌──┬──────┬──┬───┬──────────┐│編號│名稱│單位│數量│備註│││││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤││未組裝│箱│5│在桃園縣桃園市○○路││1│A-bicycle│││561號3樓之3查獲│││折疊腳踏車││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│2│分裝袋│包│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│3│磅秤│台│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│4│愷他命│包│48│同上地點││││││（驗前含包裝塑膠袋總││││││毛重7317公克，經取││││││樣0.62公克化驗，驗││││││餘含塑膠袋總毛重73││││││16.38公克，驗前總││││││純質淨重約7024.05││││││公克。）│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│5│行動電話含│支│1│同上地點│││SIM卡1張（││││││行動電話門號││││││0000000000號││││││、序號353123││││││000000000)││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│6│行動電話含SI│支│1│同上地點│││M卡1張（晶││││││片卡號碼0124││││││00000000000││││││號、序號3591││││││00000000000││││││）││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│7│行動電話含SI│支│1│同上地點│││M卡1張（行││││││動電話門號09││││││00000000號、││││││序號00000000││││││0000000）││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│8│行動電話含SI│支│1│同上地點│││M卡1張晶片││││││2片（晶片號││││││碼0000000000││││││01946、0115││││││00000000000││││││、序號355808││││││000000000)││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│9│行動電話含SI│支│2│同上地點│││M卡1張（行││││││動電話門號││││││0000000000號││││││、序號354835││││││000000000；││││││序號00000000││││││0000000）││││└──┴──────┴──┴───┴──────────┘附錄罪刑科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。