裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5470號刑事判決
裁判日期：民國98年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5470號上訴人即被告丙○○原名溫翔麟
巷29號9選任辯護人 林仕訪 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 羅美鈴 律師上訴人即被告乙○○
號1樓選任辯護人 黃重鋼 律師
李詩皓 律師 林詠嵐 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第197號，中華民國97年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第28486號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑捌年陸月，扣案如附表編號1至4所示之物品，均沒收。
甲○○、乙○○均無罪。
事實
一、丙○○明知 愷他 命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係經行政院衛生署公告列管之第三級毒品，不得擅自販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣之犯意，於96年11月14日凌晨2時許，駕駛牌號9N-8800號自用小客車，在不詳地點，以不詳價格，向姓名年籍不詳綽號「 阿正 」之成年男子，購得數量毛重7317公克（共48包，此毒品均係夾藏於A-bicycle折疊腳踏車鐵管內，再藏置在5個紙箱內）之愷他命後，將之置於上開自用小客車之後座，並返回其位於桃園市○○路○○○號3樓之3之租屋處，於同日晚間8時許將上開藏置Ｋ他命之五個紙箱拆開，並將腳踏車鐵管以螺絲起子拆卸，再將藏放於鐵管內之有塑膠包裝之愷他命敲打甩出後，又以50公克為1單位分2次裝入夾鍊袋內，俟機出售。至翌日即96年11月15日凌晨4時許，為內政部警政署刑事警察局、臺北縣政府警察局樹林分局警員執行丙○○等涉犯詐欺案件，而於上開丙○○租屋處執行搜索時當場查獲，並扣得如附表編號1至9所示之物。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力分面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人即被告丙○○、甲○○與乙○○，證人 湯中聖 、 吳沛霖 與 湯振偉 於檢察官偵查中之陳述，查無違法取證之情事，依偵查當時之外部附隨環境、條件均未見有何顯不可信之情況，依上揭說明，均得為本案證據。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查查獲現場照片9張、臺北縣政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份等審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予被告丙○○、甲○○與乙○○及辯護人並告以要旨，亦均經被告等人及辯護人同意列為本案證據，本院審酌上開審判外之言詞或書面陳述作成時之情況並無不正取供之情事，且上開審判外之書面陳述乃足佐證本件販賣、運輸第三級毒品之情形，是本院審酌應認為適當，依上揭法條意旨，亦得援為本案之證據。
三、再按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀諸刑事訴訟法於92年2月
6日經總統公布增訂第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明（最高法院94年度臺上字第5941號判決意旨參照）。查被告丙○○、甲○○、乙○○於本件合併審判而屬共同被告，上開共同被告三人對於其他共同被告為被告以外之第三人，本質上屬於證人，而本院就被告丙○○、甲○○、乙○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時之陳述，用以證明其他共同被告之犯罪事實，已於審理程序命其等具結而為證述，並賦予其他共同被告對質詰問之機會，是依上揭說明，共同被告丙○○、甲○○、乙○○於警詢、偵查及本院審理時之證述，均具證據能力，核先敘明。
貳、被告丙○○部分：
一、原審訊據被告丙○○對於上揭事實均坦認不諱，並供稱：「是我跟阿正買的，我在拆裝的過程中，就被警察抓了，我有將Ｋ他命拆裝成大包跟小包，我是拿來準備要賣的。」等語（見原審審理卷一第129頁），核與同案被告甲○○、乙○○於偵訊及原審審理時均結證被告丙○○將該等毒品交由其等載運回丙○○住處，嗣並加以拆卸後取出Ｋ他命，再以夾鏈袋秤重分裝等情節均相符合；並經證人湯中聖、吳沛霖、湯振偉迭於偵訊及原審審理時結證其等拆卸腳踏車鐵管取出Ｋ他命後，由被告丙○○分裝等情明確，復有查獲現場照片
9張、臺北縣政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份等件在卷可稽（各見96年偵字第28486號卷第53頁至第57頁、第36頁至第39頁）。又扣案如附表編號4所示之白色細晶體共48包（驗前總毛重7317公克，驗餘含袋毛重7316.38公克）經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果認為含有第三級毒品愷他命成分、純度為97％，此亦有內政部警政署刑事警察局96年12月12日刑鑑字第0960176294號鑑定書1件在卷可稽（各見原審審理卷一第165頁至第171頁）。再者，被告丙○○持有 上開愷 他命數量含袋毛重多達7317公克，且純度亦高達97％，並參以現場扣案之磅秤、分裝袋及被告丙○○於現場之秤重與分裝行為，已足認被告丙○○確有販賣毒品之意圖，是被告上揭自白係與事實相符。
二、又按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。而刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處（最高法院88年度台上字第2398號、91年度台上字第1143號、93年度台上字第6309號判決要旨參照）。查被告丙○○迭於原審審理時自承於96年11月14日向綽號「阿正」之人購得本件扣案之愷他命，目的就是要用來販賣營利（見原審審理卷一第129頁），於原審97年9月15日審理時更稱「於購買時就想要賣」等語明確（原審卷㈡第141頁），揆諸上揭說明，本件被告丙○○意圖營利，於販入上開Ｋ他命時即具有售出之意思，且購入之數量高達7公斤餘，顯非僅供自己施用，雖被告丙○○未及販出即為警查獲，仍應論以販賣第三級毒品罪。至被告辯護人辯護意旨略稱：「然所謂「販」係指『賣』之意思，「販賣」之相反詞為「購買」，可見買入行為並非販賣行為之一部，最高法院88年台上字第2398號等判決意旨，實已誤解販賣之文義，而不應採為本件論罪之依據」等語。然查刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，為最高法院判決通說之見解，辯護意旨殊無足採。本件被告丙○○犯行事證明確，其販賣第三級毒品愷他命之事實，洵堪認定。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。而刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處（最高法院88年度台上字第2398號、91年度台上字第1143號、93年度台上字第6309號判決要旨參照），已如前述。核被告丙○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，公訴意旨認被告丙○○所為係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，然如上所述，被告丙○○乃意圖營利而販入毒品，尚非持有毒品後，始萌販賣毒品之犯意，故依法應成立販賣第三級毒品罪，惟因起訴之基本社會事實同一，爰變更檢察官起訴所引應適用之法條。
四、原審因認被告丙○○部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查本件公訴意旨認被告意圖販賣而持有三級毒品K他命，惟原審判決變更起訴法條，改論以販賣三級毒品罪論科，然原審審理中未依程序告知被告變更起訴之法條，給予辯護之機會，其程序已有違法，被告上訴意旨否認犯罪，徒以無販賣之意思及買入行為並非販賣行為之一部等語，指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判，茲審酌被告丙○○年輕力壯，不思正當工作謀生，卻販賣第三級毒品牟利，無視國家禁絕毒品之政策，且扣案第三級毒品愷他命數量頗多（毛重高達7317公克），倘流入市面將戕害他人身心健康甚鉅，兼衡被告丙○○犯後坦承犯行，態度尚佳，及其品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8年6月，以資懲儆。檢察官求處被告丙○○有期徒刑10年，稍屬過重，併此敘明。
五、再按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決要旨參照）。本件如附表編號4所示扣案之愷他命48包（驗前含包裝塑膠袋總毛重為7317公克，經取樣0.62公克化驗，驗餘含塑膠袋總毛重為73
16.38公克，驗前總純質淨重約7024.05公克），業經鑑定如前，並有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書一紙在卷可稽，屬違禁物，連同無法完全析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。又如附表編號1至3所示扣案之未組裝A-bicycle腳踏車5箱、分裝袋1包、磅秤1台，乃屬被告丙○○所有，業據被告丙○○供述在卷，且係供其販入第三級毒品愷他命，及伺機賣出第三級毒品愷他命所用之物，併依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。至附表編號5、6、7所示扣案之行動電話3支含SIM卡3張（行動電話門號0000000000號、序號000000000000000；晶片卡號碼000000000000000號、序號000000000000000；行動電話門號0000000000號、序號000000000000000），分屬證人吳沛霖、湯中聖、湯振偉所有，而非屬被告丙○○所有，且查無積極證據證明與被告丙○○之犯行有關，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
參、被告甲○○、乙○○部分：
一、公訴意旨略以：緣丙○○明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係經行政院衛生署公告列管之第三級毒品，不得擅自販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣之犯意，於96年11月14日凌晨2時許，駕駛牌號9N-8800號自用小客車，在不詳地點，以不詳價格，向姓名年籍不詳綽號「阿正」之成年男子，購得數量毛重7317公克（共48包，此毒品均係夾藏於A-bicycle折疊腳踏車鐵管內，再藏置在5個紙箱內）之愷他命後，將之置於上開自用小客車之後座，並返回其位於桃園市○○路○○○號3樓之3之租屋處，欲俟機賣出，惟因避免日間行動易遭巡邏員警發現，丙○○遂於96年11月14日中午12時許，請甲○○另外駕駛牌號9690-NT號自用小客車至桃園縣桃園市○○路某處與其換車，並請甲○○將牌號9N-8800號自用小客車連同上開裝有愷他命之紙箱5箱利用晚間運回其上開住處，甲○○旋駕駛牌號9690-NT號自用小客車附載乙○○前往與丙○○交換上開車輛，甲○○與乙○○二人亦均明知愷他命係經行政院衛生署公告列管之第三級毒品，不得運輸或持有，竟仍基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，共同於96年11月14日12時許，一同前往桃園市○○路某處與丙○○換車後，而由甲○○駕駛裝有愷他命之紙箱5箱之牌號9N-8800號自用小客車，附載乙○○返回乙○○住處後，迨於當日晚間8時許，甲○○、乙○○二人，再共同將上開藏置Ｋ他命之五個紙箱運往丙○○位於桃園市○○路○○○號3樓之3之租屋處，待丙○○返回住處後，三人即合力將紙箱拆開，並將腳踏車鐵管以螺絲起子拆卸，再將藏放於鐵管內之有塑膠包裝之愷他命敲打甩出後，又以50公克為1單位分2次裝入夾鍊袋內，俟機出售。迄至翌日即96年11月15日凌晨4時許，為內政部警政署刑事警察局、臺北縣政府警察局樹林分局警員執行丙○○等涉犯詐欺案件，而於上開丙○○租屋處執行搜索時當場查獲，並扣得如附表編號1至9所示之物。因認被告甲○○、乙○○係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之【抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由】；最高法院29年上字第3105號、30年上字第482、816號分別著有判例可資參照。
且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。再我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責，合先敘明。
三、按公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉有前揭犯行，無非以共同被告丙○○及被告二人自己之供述及證人湯中聖、湯振偉、吳沛霖之證述及扣案毒品為論據，訊之被告甲○○、乙○○固坦承有於上揭時地將上開裝有愷他命之紙箱5箱運往丙○○之租屋處等事實，惟矢口否認有何運輸第三級毒品愷他命之犯行，均辯以：伊等初始均不知道所運輸之紙箱內裝有愷他命，96年11月14日晚上8時許，將紙箱運回丙○○之住處，等丙○○回來後，丙○○去拆紙箱，開拆後是折疊腳踏車，丙○○將腳踏車搖晃後，有物品掉落，仔細一看才知是愷他命云云。經查：
㈠、按證人湯中聖、湯振偉、吳沛霖之證述，無非證明於案發時、地在丙○○之租屋處目睹被告二人幫丙○○拆卸、分裝愷他命之事實，至於被告二人在紙箱運回丙○○租屋處拆卸紙箱內折疊腳踏之前，是否知悉折疊腳踏鐵管內藏有愷他命則無法說明。
㈡、依下列證人及被告二人之供證，足徵被告二人於紙箱運回丙○○租屋處拆卸紙箱內折疊腳踏鐵管之前，並不知悉折疊腳踏鐵管內藏有愷他命，經查：
⑴證人即共同被告丙○○於原審97年9月15日審訊時證稱：「
因為當時車子有問題，只知道水箱壞掉，請他們拿去修理，當時車上有五個紙箱，內藏有愷他命，但沒有跟 張某 說，有請張某幫伊把紙箱搬上去住處，因為當時買回來已經快天亮，怕被路邊巡邏的警察查到，沒有要他們等天黑再搬，沒請張某與 陳某 拆紙箱，只有沒辦法拆時才請彼二人幫忙，張某有問是什麼東西，又為什麼那麼多，但伊要張某不要問那麼多」等語（原審㈡卷第137~144頁）觀之，證人即被告丙○○事前未曾告知被告二人紙箱內折疊腳踏鐵管中有何物品。
⑵被告甲○○於警訊及偵審中分別供稱如下：
①96年11月15日警訊時供稱「我於96年11月14日中午12時許
於桃園市○○路上（地址不詳）跟 溫輝 交換車子，我去交換車子時就發現丙○○車子（車號：00-0000）後座原本就有那些裝有毒品的箱子，我是在14日19或20時許去還車子的時候跟乙○○把那些箱子搬到丙○○的家裡（桃園市○○路○○○號3樓之3號）」（見96年度偵字第28486卷第16頁）。
②於96年12月10日偵訊中供稱「因為溫的車子是舊的，他的
車號是0000，我的車子是新車，車號是00-0000號，他跟我交換車子，我不曉得他要幹嘛，他好像是要去比較遠的地方，他是當天中午聯絡我的，他打電話給我，跟我說在春日路見面，要跟我換車，我是載乙○○過去，我們在春日路碰面後就交換車子，他跟我講他的車子怪怪的，就跟我換了，我就開著他的車子，開沒有多久，警示燈就在閃，我就跟乙○○開著溫的車去修理廠，好像是引擎那邊固障，我們是開到八德附近修理，修車廠告訴我要放在那邊修，我想我們不是車主，先修好能開就好了，修理好後，我們就將車子開走，我們就晃一晃，約晚上8點時我們就開到丙○○的租屋處，到了後，我們就把溫放在後座及後行李廂的4、5個箱搬到他的樓上去，溫在我們交換車子的時候，就跟我們說如果有到他的租屋處時，順便將他車上的箱子搬上去，約晚上7、8點時，我和乙○○二人就將那些箱子搬上樓」……「我就和乙○○在屋內聊天，後來溫才回來，溫是先一個人自己回來的，其他人再回來，後來溫就去拆我們搬上來的箱子，他拆開來後就看到折疊式腳踏車，溫把腳踏車拿起來搖一搖後，就有東西掉出來，就是K他命，一開始我有幫忙他拆，就是打開箱子，後來看到K他命後就沒有幫忙拆」（見偵卷第133頁）。
③於原審97年3月21日調查時供稱「當時丙○○要求我跟他
換車時，我是不曉得什麼原因，是換車之後丙○○的車子有故障，我才將他的車子開去處理」。及97年4月14日審理時供稱「我只有在丙○○拆不開A-bicycle折疊腳踏車的時候，我才幫忙拆，我一開始不知道A-bicycle折疊腳踏車內有毒品，在拆的過程才知道，之後我沒有幫丙○○分裝毒品，之所以幫丙○○將A-bicycle折疊腳踏車搬到丙○○的住處，是因為丙○○在換車時，就告我要將紙箱搬到住屋處」及97年9月15日審理時供稱：他（指丙○○）打電話告訴我車子壞掉，並沒有講或特別交代車子有五個紙箱要保管好，去修車場時亦把該五個紙箱載去，當天約晚上七、八點才去溫住處，換車時溫就交代張某到他家時把紙箱搬至溫住處，等語。
⑶被告乙○○於偵審中分別供稱如下：
①96年12月10日偵訊時稱「約是中午的時候，他（指甲○○
）打電話給我約我出去，他就開車號0000的車子來載我，後來有人打給他，張就說要去換車，後來就在春日路某處跟溫換車，至於他們換車要幹嘛我不知道，我們就開著溫的車子，張好像說要去修車，後來就開到八德大湳去修車，我們跟丙○○換車時，那些箱子就在後座，張當時有問溫說這些是什麼東西， 溫有 說不要亂動」（偵卷第138頁）。
②97年4月14日原審審理時稱「在換車前，丙○○的行為我
們都不知道，在換車當時丙○○也沒有說紙箱內有毒品，會換車是因為丙○○的車子壞掉，要我們幫他開去修理，且交代我們如果我們先到，先將東西搬入屋內」，及97年
9月15日審理時供稱：伊大約於晚上快9點至 溫某 住處，因為溫某要修車所以與張某換車，換車時就發現有五箱紙箱在溫某車上，有問溫某紙箱是裝什麼東西，但溫某敷衍說車上東西不要亂動，但卻沒有交代車上東西是否重要要看好，是溫某交代說車子修理好，把車子開到他家，如果他還沒回來，先把箱子搬上去，溫某回來後自己拆箱，溫某拆不動有叫我和張某幫忙拆，拆出來後才知道是愷他命，就沒有再繼續幫忙拆等語。
㈢、依以上丙○○及被告二人所述，均無法證明被告二人事前知悉紙箱內有愷他命，而當天被告甲○○純粹是因為和證人即共同被告丙○○是朋友，溫某只是要借車，至於為什麼借車伊並未多問，另被告乙○○則僅係於案發當日搭乘甲○○之車，適逢丙○○要求甲○○與其換車，被告乙○○僅係依從其他兩人之行動，實不知丙○○車上所載竟為毒品，本案亦無相當證據足認被告二人主觀上確實明知所載為系爭毒品。況若被告二人知悉紙箱內藏有愷他命，豈會將內有5個紙箱之車子停在被告乙○○家的路旁幾個鐘頭，亦不可能將該5個紙箱放在修車廠一、二個鐘頭，如為安全計應會先幫忙搬至丙○○住處，而不至於讓自己曝險於隨時要遭警查獲之危險，由此更足以證明被告二人不知紙箱藏有愷他命。
㈣、至於「運輸」應係指「本於運輸之意思而搬運輸送」，意指被告二人需有本於運輸之意思，然殊不論被告二人並不知悉紙箱藏有愷他命，亦無從證明被告二人本於運輸之意思，被告僅因溫某要換車，溫某要彼二人去修車，溫某要彼二人修車再開回去。復依溫某所稱，愷他命當時買回來已經天亮，也已回到家，不自己搬回住處，是因為快天亮，怕被路邊巡邏的警察查到，故那批貨在溫某住處停車處，只是沒有搬上去而已，其自己早已運輸至目的地溫某住處，嗣後因須遠行再開車至同市○○路換被告甲○○之新車，如前所述斯時被告二人並不知車上紙箱內藏有愷他命，將車開往八德市及被告乙○○住處附近，再又開回丙○○租屋處，自難認被告二人有本於運輸之意思而搬運輸送。至於證人丙○○之車子如何故障？當時如何告知被告甲○○？被告開到修理廠後又如何修理？其等所述稍有不符，惟並無證據證明被告二人於丙○○拆開之前知悉內藏有愷他命，其就修車事項所辯縱有瑕疵，然積極證據不足證明犯罪事實時，仍不能以此資認定被告二人犯罪之論據，此外公訴人復未就證人即共同被告丙○○意圖販賣部分被告二人知悉並有犯意聯絡及行為分擔，而該查獲之愷他命被告二人亦未與丙○○共同持有，從而公訴人既無從說服本院以形成被告二人有罪之心證，即係未盡其舉證責任，基於無罪推定及被告無自證無罪之原則，原判決關於被告二人部分應予撤銷，為被告甲○○、乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國98年1月14日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國98年1月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬──┬───┬──────────┐│編號│名稱│單位│數量│備註│││││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤││未組裝│箱│5│在桃園縣桃園市○○路││1│A-bicycle│││561號3樓之3查獲│││折疊腳踏車││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│2│分裝袋│包│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│3│磅秤│台│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│4│愷他命│包│48│同上地點││││││（驗前含包裝塑膠袋總││││││毛重7317公克，經取││││││樣0.62公克化驗，驗││││││餘含塑膠袋總毛重73││││││16.38公克，驗前總││││││純質淨重約7024.05││││││公克。）│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│5│行動電話含│支│1│同上地點│││SIM卡1張（││││││行動電話門號││││││0000000000號││││││、序號353123││││││000000000)││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│6│行動電話含SI│支│1│同上地點│││M卡1張（晶││││││片卡號碼0124││││││00000000000││││││號、序號3591││││││00000000000││││││）││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│7│行動電話含SI│支│1│同上地點│││M卡1張（行││││││動電話門號09││││││00000000號、││││││序號00000000││││││0000000）││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│8│行動電話含SI│支│1│同上地點│││M卡1張晶片││││││2片（晶片號││││││碼0000000000││││││01946、0115││││││00000000000││││││、序號355808││││││000000000)││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│9│行動電話含SI│支│2│同上地點│││M卡1張（行││││││動電話門號││││││0000000000號││││││、序號354835││││││000000000；││││││序號00000000││││││0000000）││││└──┴──────┴──┴───┴──────────┘