裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第1178號刑事判決
裁判日期：民國95年05月02日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第1178號上訴人即被告乙○○
現選任辯護人 黃慕容 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第576號中華民國94年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第2203號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決就妨害公務部分撤銷。
乙○○對於公務員依法執行職務時，施強暴，處有期徒刑壹年貳月，扣案武士刀壹把沒收。並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護貳年。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處有期徒刑壹年貳月、暨上訴駁回部分所處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑壹年陸月，扣案武士刀壹把沒收。並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護貳年。
事實
一、乙○○有精神分裂病症，於行為時對外界事物之精神狀態已達於精神耗弱之程度。其明知非經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款之武士刀，竟於民國九十四年二月二日凌晨一時二十分前某不詳時間，在不詳地點購得武士刀一把後，即未經許可，無故持有之，並將之置放在臺南縣安定鄉港口村四○七號住處。乙○○因精神分裂病症，妄想認為神明表示有外人欲侵入其鄰里，乃在武士刀刀面畫上黑、紅二色符號及文字，另在刀柄底部纏以藍布後，而於九十四年二月二日夜間近凌晨之時，持上開武士刀前往臺南縣○○鄉縣○○村○○○○縣道外環道路口之公共場所，自稱係持「玄術刀」坐鎮，欲預防外力入侵及防止惡人在蔬菜中下毒。此時，適有甲○○駕駛自小客車行經上開路口，與乙○○發生衝突，乙○○遂基於驅逐甲○○離開其所看護區域之意思，以投擲石塊及上前揮刀之傷害方式，驅逐甲○○，甲○○遂報警處理。於九十四年二月二日凌晨一時二十分許，先由乙○○住處轄區港口派出所、身著警員制服之警員 王阿郎 抵達現場，勸諭乙○○棄刀，經乙○○表示「玄術刀」不可離身，不予棄刀後，王阿郎再請求同所身著制服之警員 胡祥誠 、鄰近安定派出所身著制服之警員丙○○到場支援處理，三人仍勸阻未果，王阿郎乃以警用無線電通知分局處理。此時，警員胡祥誠及丙○○為奪下刀械並逮捕乙○○，乃分別從左右兩側靠近乙○○，乙○○明知胡祥誠、丙○○警員乃依法執行職務之公務員，竟另行基於妨害公務之犯意，表示胡祥誠及丙○○二人為假警察，乃接續施強暴手段，以地上石塊投擊伺機接近之胡祥誠及丙○○未中後，旋立即舉刀向接近之胡祥誠揮砍五、六下，再舉刀轉身朝丙○○砍下三刀，丙○○於躲避第二刀時跌倒在地，致無法躲避第三刀，其右小腿處乃遭乙○○持武士刀揮中，雖丙○○制服之褲管並未劃破，仍造成其右小腿外側受有長五公分、寬零點一公分、深零點一公分輕微刀傷之傷害。胡祥誠因見丙○○受傷，立即上前搶奪乙○○手持之武士刀，並與乙○○發生扭打，經成功奪取上開武士刀，方將乙○○制伏逮捕，並扣得乙○○所有之武士刀一把。
二、案經甲○○告訴由臺南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於其於夜間在公共場所持有武士刀，以及與甲○○、王阿郎、胡祥誠、丙○○等四人於上開時間地點發生爭執乙節，均坦白承認，惟矢口否認有殺人未遂、妨害公務及持有具有殺傷力武士刀之犯行，辯稱：「刀子是神明在用的，並不是武士刀，我也沒有妨害公務。」等語，經查：
㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
⒈上開犯罪事實，業據遭被告持刀追趕並以石塊攻擊其車輛
之證人甲○○（見警卷第四至五頁，）、目睹被告持刀與警員對峙並施暴之證人 吳建德 （見警卷第六、七頁）、與持刀之被告對峙之警員王阿郎（見偵查卷第二一、二二頁）、胡祥誠（見偵查卷第二二、二三頁）、丙○○（見偵查卷第二三頁）等人證述明確，復有扣案武士刀一把及所拍攝照片二張可證（見警卷第十六、十九頁），被告亦坦承確實有於夜間在公共場所持有武士刀。（見警卷第二頁，偵聲八四號卷第十一頁，原審卷第六、三四、一六三頁）。
⒉扣案武士刀一把經送臺南縣警察局刀械鑑驗小組鑑驗結果
，認為鑑驗武士刀一把，尺寸為刀柄長二十五點五公分、刀刃長七十一點五公分，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，有臺南縣警察局九十四年四月十八日南縣警保字第０９４００３６０６７號鑑定函文一份可考（見偵查卷第六十至六三頁）；經原審於審判期日當庭勘驗結果，扣案武士刀刀刃部份雖有開鋒，但不銳利，經用Ａ４影印紙在刀刃上用力摩擦，仍割不破Ａ４影印紙，另刀面上有用黑、紅二色筆畫有符號及文字，但符號及文字全文均無法辨認意義，而刀柄及刀刃中間纏有皮質帶子，刀柄後端底部用藍布包裹，經原審勘驗明確，有審判筆錄一份可查（見原審卷第一五七頁）。另以刀械鑑驗所依據之「刀械鑑驗及許可作業規範重點提要」規定（見原審卷第一六七頁），武士刀只要符合「刀柄長十五點公分（含），刀刃長三十五公分（含）」之要件即可，不以開鋒為必要。而被告持上開刀械砍向證人丙○○，已致證人丙○○受有右小腿外側刀傷之傷害（五公分Ｘ零點一公分Ｘ零點一公分），有 顏慶山 診所診斷證明書一份可證（見警卷第二七頁），確實具有殺傷力。
⒊被告雖抗辯扣案武士刀並非槍砲彈藥刀械管制條例列管之
刀械，乃道教使用之「玄術刀」，惟扣案刀械經原審函請臺南市道教會鑑定結果，表示扣案刀械並非道教行宗教儀式所使用之宗教器具，有該會九十四年七月二日(）南市道教柒字第０１１號函文可查（見原審卷第五一、五二頁），故被告辯解，應非可採。被告此部分犯行之事證明確，應堪認定。
㈡妨害公務罪部分：
⒈證人即在場之港口派出所警員丙○○證稱：「九十四年二
月二日凌晨我因為勤務中心接獲王阿郎通報，便身著警服、攜帶配槍，駕駛警車前往臺南縣○○鄉縣○○村○○○○縣道外環道路口，看見被告正持武士刀與警員王阿郎、胡祥誠對峙中，當時我完全不知道被告的精神狀況。我們先口頭勸阻被告將武士刀放下，但勸阻無效，被告還質問我是不是警察，並左手持刀，以右手向我們丟擲石塊，但沒有丟到我們。以被告當時的狀況，我並不想使用配槍傷害他，在我與胡祥誠試圖將被告手中武士刀搶下時，與被告發生拉扯，此時被告高舉武士刀，像日本武士一般，先持刀向胡祥誠攻擊四、五次，均被胡祥誠用長棍擋下，未造成受傷。被告隨即轉身用同一方式往我揮砍二下，我高舉短警棍擋下，但因被告十分用力，我抵擋時還覺得上臂發麻，被告第三次持刀向我攻擊時，我因為跌倒不及逃避，造成我的右小腿受傷，胡祥誠隨即上前制伏被告，由於被告的武士刀似乎沒有開鋒，所以我當時穿著的警用長褲並未破裂，扣案後我才知道那把武士刀不是很銳利。」等語（見原審卷第一五二至一五八頁），核與其在偵查中經具結後所為證詞相符（見偵查卷第二三頁）。
⒉證人即在場之港口派出所警員 王阿郎證 稱：「我看見被告
持刀站在路旁，便上前要求被告將刀放下，被告說我是假警察，不願棄刀，其後警員胡祥誠協同到現場支援，被告仍不願棄刀，我又以警用無線電通知安定派出所警員丙○○到場支援，在對峙中我與分局聯繫時，胡祥誠上前搶奪被告刀械，與被告發生扭打，此時被告突然轉向，向站在一旁的丙○○揮砍二、三刀」等語（見偵查卷第二一、二二頁）。
⒊證人即在場之港口派出所警員胡祥誠證稱：「被告當時表
示所持刀械是玄術刀，不能離身，我與丙○○在王阿郎講電話時，一同上前欲制止被告，當時被告一手持刀，一手則向我們二人丟擲石塊，我們再靠近時，被告先持刀向我揮砍五、六下，被告又對丙○○揮刀三次，造成丙○○右小腿受傷，我見狀隨即上前搶奪刀械，與被告發生扭打，隨後制伏被告」等語（見偵查卷第二二、二三頁）。
⒋證人即經甲○○通知至現場之吳建德證稱：「我有看到警
察與被告對峙，警員並勸導被告棄械，但被告口出穢言挑釁警察，警察採取強勢逮捕行動時，因持竹竿欲打落被告刀械不成，反遭被告持武士刀砍殺，有一名警察小腿受傷，最後仍將被告逮捕制伏。」等語（見警卷第六、七頁）⒌此外，證人丙○○因被告拒捕攻擊，受有右小腿外側刀之
傷害，且被告當時確實手持武士刀，均已如前述；而被告亦曾自承警員有要求其放下刀械，但其不從，在搶奪刀械時有打到警員等語（見聲羈卷第四、五頁）。綜合上開證人證述及物證等證據資料，就被告明知胡祥誠及丙○○乃警察公務員，依法執行勤務，欲逮捕被告，被告竟拒絕棄刀就捕，仍對之投擲石塊及持刀揮砍，並造成丙○○因而受傷等節，證人所稱均相符，應可憑信。被告空言抗辯，不足採信。被告此部分犯行亦已堪認定。
二、核被告夜間持有武士刀之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款、第二款於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械罪（起訴意旨已認定被告係在縣道及外環道路口持有武士刀，惟於起訴法條漏未論及第二款之罪）、刑法第一百三十五條第一項施強暴妨害公務罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。而被告於行為時之精神狀況，經行政院衛生署嘉南療養院鑑定結果，認為：「就精神科之診斷標準（依據ＤＳＭ—ＩＶ）， 林員 已符合罹患精神分裂病之診斷，且欠缺病識感。林員於此次之犯行經過，受相當程度之幻覺與妄想等活性精神症狀的影響，鑑定結果認為其已因此妨礙到承擔行為的完全責任能力，對外界之知覺理會均顯示出扭曲的解釋及與現實脫離之情形，故整體評估，林員於犯罪時之精神狀態已達於精神耗弱之程度。」有該院九十四年四月十五日嘉南般字第０９４０００１６７１號函覆之司法精神鑑定報告書一份可查（見偵查卷第五十至五四頁），被告行為時既符合刑法第十九條第二項之規定，應減輕其刑。
三、被告乙○○被訴殺人未遂部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○基於殺人之概括犯意，於九十四年
二月二日凌晨一時二十分許，持武士刀前往臺南縣○○鄉縣○○村○○○○縣道外環道路口，適有甲○○駕駛自用小客車行經上開路口，乙○○先向該自用小客車丟擲石塊（毀損部分未據告訴），甲○○因而下車查看，乙○○竟先持上開武士刀朝甲○○左肩揮砍一刀，甲○○旋即閃避，幸未成傷，並立刻準備上車駛離現場，乙○○見狀再度持刀高舉，追逐甲○○直至上車為止。而王阿郎、胡祥誠、丙○○三名警員到場命乙○○棄刀時，乙○○仍前開同一犯意，於警員胡祥誠及丙○○依法執行逮捕現行犯之職務時，先向胡祥誠、丙○○丟擲石塊，再持刀朝胡祥誠揮砍五、六刀，朝丙○○揮砍三刀，致丙○○右小腿外側刀傷。因認被告對於甲○○、胡祥誠、丙○○三人所為上開犯行，係連續觸犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
㈡公訴意旨認為被告涉犯上開犯行，係以證人甲○○、吳建德、
王阿郎、胡祥誠、丙○○之證述、扣案武士刀及診斷證明書一份等，作為主要論據。
㈢按殺人未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無意欲致人於死
之殺意為斷。至於被害人受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準。因此，行為人是否具備殺人之故意，當就行為人行為時主觀之認知及意欲，客觀上所使用之器具、傷害之部位及殺傷之次數、傷勢程度、下手之程度等一切情狀，予以綜合判斷（最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號刑事判例及八十五年台上字第五六一一號刑事判決參照）。
㈣訊據被告堅決否認有連續殺人犯行，並於警詢、偵查、羈押訊
問及本院審理時，始終一致陳稱：「因信仰宗教緣故，神明要我持刀作法在鄰里警戒，預防惡人欺負附近居民或噴灑農藥在農田蔬菜上，我根本沒有殺人犯意」等語。
㈤查：證人甲○○於原審證稱：「我在行車時發覺右後車門有撞
擊聲，便下車察看，被告見我下車，立即大喊一聲並持刀衝向我，至我附近時朝我左肩處揮砍一刀，被告動作很大，我看來他像要把我砍死的樣子，我立即後退並衝上車，這時被告也往後退，再度拿石頭丟向我，當我準備上車離開時，被告在距離我八公尺處又持刀高舉衝向我，由於我背對被告，並不知道被告這時有無揮刀的動作，我隨即驅車離去報警處理」等語（見警卷第四、五頁，偵查卷第十九至二一頁）。則：
⒈證人甲○○證稱被告第一次揮砍未果，證人後退時，被告自
己亦隨之後退，並以石頭丟擊證人。果真被告有殺人犯意，此時被告儘可繼續持刀高舉擊砍證人甲○○，無須後退再撿拾石頭丟擲，作無效率之攻擊。因此，由證人甲○○上開證詞，無法證明被告確有殺人犯意，反可證明被告所辯係為保衛鄉里，乃持刀警戒，驅逐壞人，並無殺人犯意等節，確實可信。
⒉而證人甲○○及吳建德雖均認為被告有砍殺動作，似欲砍死
人狀，但仍不能以證人即被害人主觀受害印象，遽而推敲被告之主觀犯意；而證人丙○○雖證稱被告攻擊手段頗為強烈，但有關被告究竟有無於攻擊時說話，證人先證稱「有說話，但不清楚說什麼」（見原審卷第一二三頁），後改稱「被告有說『要讓你死』」（見原審卷第一二五頁），既證人丙○○對於當時被告可得查知其主觀心態所使用之話語，於證詞上有所瑕疵，亦不能以此論斷被告主觀上有殺人犯意。
⒊本件被告持有之武士刀不甚銳利，告訴人甲○○雖遭持刀揮
砍及追逐，惟並未成傷，被告攻擊證人丙○○時甚至無法割破證人丙○○之警用長褲，僅在其右小腿皮膚表面造成淺層之輕微刀傷，傷勢亦僅有長五公分、寬零點一公分、深零點一公分而已，而證人丙○○當時衡量情勢，仍未將攜帶配槍解下用槍，顯見證人丙○○就被告下手之程度與當時之客觀情狀，已判定不甚緊急，無需用槍。又被告經逮捕後至原審審理時，一再陳稱其係持有「玄術刀」，刀不能離身，因此，本件係因警員基於執行公權力，欲搶下被告自認不能離身之刀械，被告始反擊致發生本件紛爭，自不能認為被告自持刀攻擊證人甲○○起至證人丙○○因之受傷止，主觀意思上始終處於殺人之狀態。
⒋佐以行政院衛生署嘉南療養院在被告之司法精神鑑定報告書
上，亦認為被告係受被害妄想、聽幻覺及視幻覺影響，且欠缺病識感（亦即無從認識認知自己患有精神分裂症，見偵查卷第五三頁），被告受其病症所苦，幻想是神明要其持刀作法在鄰里警戒，預防惡人入侵，其病態之主觀認知，亦當僅止於欲驅趕其所認定之壞人離開而已，是被告辯稱其始終無殺人意思，自可憑信。
⒌然而，被告既知悉持用武士刀及丟擲石塊，可驅逐惡人離去
，且該把武士刀亦足可使人造成傷害之結果，就此可以認定被告至少應有傷害甲○○、胡祥誠、丙○○之犯意，惟胡祥誠及丙○○於警詢、偵查及原審審理中，均未對於上開傷害部分提出告訴，此部分本應為公訴不受理之諭知，且甲○○、胡祥誠亦未成傷，此部分被告犯罪不能證明，應諭知無罪，惟公訴人認此部分與前揭持有刀械、妨害公務部分，有刑法第五十五條之牽連關係，爰不另為不受理、無罪之諭知，併此敘明。
四、按「精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」，「因精神耗弱或瘖啞而減輕其刑者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。」，「前項處分期間為三年以下。」刑法第十九條第二項、第八十七條第二項、第三項規定甚明。被告之精神狀況經本院函請嘉南療養院鑑定結果，認：「林員目前有明顯之幻覺及妄想等活精神症狀，對外界認識有脫離現實之現象，且林員對本身之精神疾患並無病識感，亦未曾接受過適當之治療，當其症狀惡化發作時，固著的妄想內容對他人之生命安全極有可能造成危害，容易造成情緒之衝動與行為之失控，再犯性和危險性均，高且林員之家庭系統明顯缺乏支持與監督之功能，故建議林員除應負之相關刑責外，應於適當醫療環境中，予以持續之精神治療並長期密切追蹤，以避免類似之犯行再度發生。」有嘉南療養院九十四年十二月八日嘉南般字第○九四○○○五五四三號函、九十五年一月六日嘉南般字第○九四○○○六○九八號函、九十五年三月七日嘉南般字第○九五○○○一○八二號函附本院卷可憑，可認被告有刑後施以監護之必要，應宣告強制監護。
五、原審就被告持有刀械部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款、第二款，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款、並審酌被告品行及智識程度，犯罪之動機、目的及手段，犯罪時所受之剌激，犯罪所生之危險及損害暨其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，扣案武士刀一把，為被告所有供犯本案所用之物，且為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告此部分上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。妨害公務罪部分：原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告犯妨害公務罪，係因其精神耗弱，認知與外界有異所致，其有責性尚低，原判決量處有期徒刑一年六月，尚嫌過重。㈡被告有宣告強制監護之必要，原判決未予審酌，亦有未洽。被告此部分上訴意旨，請求將被告再送鑑定，並為強制監護處分，為有理由，應由本院將原判決妨害公務部分及應執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告妨害公務部分因病而攻擊員警之犯罪動機、手段、所生危害等情狀，量處有期徒刑一年二月，並定應執行刑為一年六月。並宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護貳年。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第135條第1項、第19條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款，第87條第2項、第3項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國95年5月2日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官王全龍中華民國95年5月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。