臺灣屏東地方法院民事判決 104年度潮簡字第353號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 王三仁
張明賢
被 告 全歐汽車股份有限公司（已廢止登記）
法定代理人 吳勝國
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104年
10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將附表編號1所示不動產，於民國八十一年五月十九日向
屏東縣潮州地政事務所，以八一年潮登字第０一０三八九號收件
字號所辦理之最高限額抵押權予以塗銷。
被告應將附表編號2所示不動產，於民國八十一年五月十三日向
屏東縣潮州地政事務所，以八一年潮登字第００九八一九號收件
字號所辦理之最高限額抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算
。」，公司法第24條定有明文，而經中央主管機關撤銷或廢
止登記之公司依公司法第26條之1準用上開規定。次按「公
司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東
會另選清算人時，不在此限。」，公司法第322條第1項亦
規定甚明。查，被告於本件起訴前之民國93年10月8日經台
北市政府以府建商字第00000000000號函，以「自行停業6個
月以上」為由廢止公司登記在案，此有全歐公司變更登記事
項卡在卷可稽，而被告章程並未規定清算人之產生方式，或
由股東會另選清算人，揆諸首揭說明，被告自應由全體董事
即 林宗貴 、 劉照南 、吳勝國為清算人，而林宗貴、劉照南業
已分別於100年3月25日、92年11月28日死亡等情，業經本院
調閱戶籍謄本查證屬實（見本院卷第42、61頁），是本件訴
訟應由吳勝國為被告之法定代理人。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論
而為判決。
三、原告主張：訴外人 吳錦柱 積欠其新台幣（下同）314,012元
，經本院98年度司促字第13297號裁定確定，並經本院核發
101年度司執字第51282號債權憑證。惟原告履經催討，訴外
人吳錦柱均未清償，嗣經原告調查訴外人吳錦柱的財產資料
時，得知訴外人如附表編號1、2所示之不動產，分別於81年
5月19日及81年5月13日由訴外人吳錦柱設定最高限額抵押擔
保債權574,560元及1,746,504元予被告全歐汽車股份有限公
司，存續期間分別為81年5月10日至84年5月15日及81年4月
13日至84年3月5日（下稱系爭抵押權），致原告於本院101
年度司執字第51282號強制執行案件時因執行無實益而不能
受償。按系爭抵押權存續期間及清償日期分別僅至84年5月
15日及84年3月5日止，本於該債權所生請求權因15年間不行
使而消滅，被告於請求權消滅時效完成後，5年間未實行上
開抵押權，故系爭抵押權業已消滅，又訴外人吳錦柱怠於行
使回復原狀之權利，原告因保全債權，得以自已名義，行使
權利，如附表所示之不動產既存有系爭抵押權之設定，影響
原告債權之行使，自得請求塗銷系爭抵押權設定登記。為此
，爰依民法第242條、第767條規定提起本訴。並聲明：被告
應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
五、原告起訴主張其為訴外人吳錦柱之債權人，因如附表所示之
不動產有系爭抵押權存在，使其債權無法受償之事實，業據
其提出土地登記謄本、本院101司執字第051282號債權憑證
等件為證（見本院卷第7至18頁），被告未到場爭執，亦未
提出書狀為任何聲明或陳述，是原告此部分之主張應堪信為
真實。
五、按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因
下列事由之一而確定：㈠約定之原債權確定期日屆至者；又
按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅
，如抵押權人於消滅時效完成後，五年內不實行其抵押權者
，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第880
條之12條第1項第1款、第880條之15定有明文。以抵押權所
擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅
時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民
法第880條定有明文。又最高限額抵押權確定後，即成為普
通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時
存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定
債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權
一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同。最高法院91年度台
上字第641號民事判決參酌。系爭抵押權之存續期間屆至日
及清償日相同，分別為84年5月15日及84年3月5日，依上開
說明，應認上開最高限額抵押權現已因清償期日屆至而確定
，成為普通抵押權，自應適用普通抵押權的相關規定。復系
爭抵押權所擔保之債權請求權分別於99年5月15日及99年3月
5日時已經過15年，該請求權已因時效而消滅，又抵押權人
於消滅時效完成後即104年5月15日及104年3月5日前均未行
使抵押權，則依上開法文應認系爭抵押權應已消滅。從而，
原告代位訴請被告應塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許
。
六、本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，本應依職權
宣告假執行。惟命債務人為一定之意思表示之判決確定或其
他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定
或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項
定有明文，是本件性質上不宜假執行，自不予依職權宣告假
執行。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項
、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國104年10月26日
潮州簡易庭法官吳思怡
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者
，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月26日
書記官鄭美雀
附表：
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│編│土地坐落│地目│面積│設定權利範圍│備考│
│號│││（平方公尺）│││
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│1│屏東縣○○鄉○○段○○○○○號│旱│2340.67│18分之1│所有權人：吳錦柱│
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│2│屏東縣○○鄉○○段○○○○○號│田│257.82│18分之1│所有權人：吳錦柱│
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