裁判字號：最高法院88年台上字第6256號刑事判決
裁判日期：民國88年11月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六二五六號
上訴人甲○○男選任辯護人 陳煥生 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月十三日第二審判決（八十八年度上訴字第一四七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一四二五六、一四二五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年九月間，在台北市○○路五十二號開設祥麟珠寶行，因有吸食毒品惡習，於八十七年三、四月間，在該店內向某林姓但不詳其名之人購入多量第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命備供施用，嗣因用量微小，竟萌販賣營利之意圖，以其店內分裝珠寶、金飾之電子秤及分裝棒、塑膠分裝袋，將海洛因分裝成九包後，藏置於該店內辦公室之專用保險箱內而持有，及將安非他命分裝為十六包，分別藏置於該店內儲藏室櫃子抽屜內、辦公室鐵櫃後及房間內而持有，擬俟機販賣。嗣經警在上址搜索而當場查獲，扣押上開海洛因九包、安非他命十六包及分裝袋二十五個、分裝棒一支、錫箔紙一張。上訴人另明知長鼻目象科為行政院農業委員會公告指定屬於保育類野生動物，且為瀕臨絕種野生動物，象牙為其產製品，非經主管機關同意，不得買賣或在公共場所陳列展示，竟於八十七年七月六日向不詳姓名之人購入雕刻有關公像之象牙一支（長三十八公分，寬十一公分）後，意圖販賣而陳列於其經營拍賣業務之前開店內辦公室保管箱旁，俟機拍賣，經警與前開毒品一併查獲等情。因將第一審不當之判決撤銷，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品累犯及違反瀕臨絕種野生動物產製品，非經主管機關之同意，不得在公共場所陳列規定，未經主管機關同意，意圖販賣而陳列瀕臨絕種野生動物產製品累犯罪刑。
固非毫無見地。
惟查：㈠沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而宣告之。原判決於理由認定「查獲使用過之錫箔紙一張，亦證被告於斯時仍有施用安非他命之行為，故於扣案之錫箔紙上留有安非他命殘渣」，此外並未認定該扣押之錫箔紙一張，與上訴人所犯意圖販賣而持有毒品罪行，有何法律上之關聯，竟於諭知該罪刑之判決主文內併予宣告沒收，已屬違法；復未於理由內說明該沒收所憑之依據，亦有判決不載理由之違法。㈡販賣毒品罪，既係以行為人有營利目的而販入或賣出，為其構成要件。則意圖販賣而持有毒品者，其中所謂販賣，亦係指行為人有營利意思之販賣而言。故對於行為人有無此項營利意思之犯罪要件，自應於事實欄內詳為記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決於事實欄雖已記載上訴人購買毒品原備供己施用，嗣因用量微小，而萌販賣營利之意圖，予以分裝藏放，伺機販賣等情，惟對於上訴人有無販賣營利之意思，未於理由內說明其憑以論斷之依據，自屬理由不備。㈢科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。卷查長鼻目象科為行政院農業委員會於八十四年十二月二十三日以八四農林字第0000000Ａ號指定公告「保育野生動物名錄」中所列之瀕臨絕種野生動物，而該會前於七十八年八月四日七十八農林字第0000000Ａ號公告「指定公告保育類野生動物名錄及相關事項」及七十九年八月三十一日七十九農林字第0000000Ａ號公告「指定公告增訂保育類野生動物及其產製品名錄」，則經一併公告均自公告日起停止適用，有該第0000000Ａ號公告可稽（見第一審卷第二三六、二三七頁）。原判決事實認定上訴人「明知長鼻目象科為行政院農業委員會公告指定屬於保育類野生動物，且為瀕臨絕種野生動物，象牙為其產製品，非經主管機關同意，不得買賣或在公共場所陳列展示」，於理由內卻引用上開業經公告停止適用之第0000000Ａ號及第0000000Ａ號公告，致其認定事實與採用之證據不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈣有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。按「保育類野生動物、瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示。」野生動物保育法第三十五條第一項定有明文，依該法條文字所揭示，其中「陳列、展示」，必係在「公共場所」為之者，始應經主管機關之同意，應無疑問。同法第四十條第一項第二款之罪，既以「違反第三十五條第一項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品者」為要件，則其「陳列、展示」，亦須係在「公共場所」為之者，始足當之。原判決事實認定上訴人將其向不詳姓名者購入雕刻有關公像之象牙一支，意圖販賣而陳列於其經營拍賣業務之前開店內辦公室保管箱旁，俟機拍賣等情，惟對於上訴人陳列該象牙製品之處所是否為公共場所，並未於事實欄明確認定及於理由內詳為說明，自不足為論罪科刑適用法律之依據，於法亦有未合。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月八日
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