裁判字號：最高法院88年台上字第6248號刑事判決
裁判日期：民國88年11月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六二四八號
上訴人乙○○
丙○○右一人選任辯護人 齊彥良 律師上訴人甲○○選任辯護人 舒建中 律師上訴人丁○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月十八日第二審判決（八十八年度上訴字第九九五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四四九、二○○八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○均為香港人，上訴人丁○○為馬來西亞人，依序分別受不詳年籍姓名綽號「大龍」、「 阿林 」、「 強哥 」成年男子之指使，基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國八十七年七月底，由「大龍」在香港某酒店指派乙○○來台負責有關海洛因之保管及轉交工作；於同年月月底，由「強哥」在香港某賭場，指派丙○○來台負責海洛因之接運工作；另「阿林」在馬來西亞柔佛州賭場，指派丁○○來台負責海洛因之接運工作。上訴人等接受指派後，即分別於同年八月二日、八月五日及八月六日從香港或馬來西亞入境台灣，從事運輸海洛因之工作詳如原判決事實欄所載。另上訴人甲○○係丙○○之友人，明知 鄧某 來台係在運輸毒品，竟基於幫助運輸海洛因之犯意，幫助丙○○從事上開運輸海洛因之工作，經調查局及憲兵單位人員查獲，扣押丙○○運輸之海洛因十塊（淨重三五三三點一○公克）及其所有供運輸海洛因之包裝袋六只、香港漫遊國際電話（00000000000000號）一具、行動電話門號卡片二片；乙○○運輸之海洛因十二塊（淨重四二○五點一○公克）及其供運輸海洛因之包裝海洛因用包裝紙盒五個、包裝紙袋及包裝紙一盒、聯絡用行動電話（0000000000號）一支、卡片二片、機號00000000000000號行動電話、機號0000000000號傳呼機各一具等情，因將第一審論處上訴人乙○○連續運輸第一級毒品，丁○○、丙○○運輸第一級毒品，甲○○幫助運輸第一級毒品各罪刑之判決撤銷，改判論處甲○○同一罪刑，乙○○共同連續運輸第一級毒品，丁○○、丙○○共同運輸第一級毒品各罪刑。固非全無見地。
惟查：㈠刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義；故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止情形，自亦有其適用。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，如第二審所適用之法條與第一審相同，亦即非因第一審判決適用法條不當而予撤銷，而其所認定之被告犯罪情節與第一審所認定者相同，則除非第一審判決量刑失輕，第二審判決如諭知較重於第一審判決之刑，自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件縱認上訴人等上開犯罪已經證明，但原審所認定之犯罪情節與第一審所認定者相同，其與第一審判決所適用之法條亦同為毒品危害防制條例第四條第一項，且均審酌上訴人乙○○、丙○○、丁○○應僅係一時貪念淪為毒販跑腿卒子之角色，被查獲後立即交待運輸海洛因過程坦承犯行，乙○○更主動供出其中十二塊海洛因藏匿地點而起獲，使該批毒品不致流入市面危害國民健康，足認其等三人良心未泯；另上訴人甲○○係一時失慮，為好友從事運輸毒品之支援，乃典型交友不慎而誤入歧途等情而予量刑。第一審判決後，係由上訴人等提起上訴，及由檢察官以第一審判決量刑超過刑法第六十四條第二項規定之刑度，為上訴人等之利益而上訴。原判決非因第一審判決適用法條不當，而係以第一審事實欄未記載乙○○為上開犯行係基於概括之犯意，理由欄未論乙○○、丙○○、丁○○與綽號「大龍」、「強哥」、「阿林」之成年男子分別有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯，及原判決對乙○○、丙○○、丁○○三人量刑與刑法第六十四條第二項規定相悖為由，而予撤銷改判；但對於第一審判決依刑法第五十九條規定減輕上訴人等之刑何以失輕不當，而改判較重之無期徒刑等，並未說明其理由，不但有判決不載理由之違誤，且亦不符罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意。㈡原判決事實認定八十七年八月三日，綽號「大龍」者以乙○○香港國際漫遊行動電話與程某聯絡，指示該日上午八時後，會有人與其聯繫；於當日上午八時五分，果有一不詳姓名之人，與乙○○聯絡，表示要交付海洛因，兩人即約在同日上午九時，於台北市○○○路三段六張犁捷運站旁碰面，該不詳姓名之人即交付一綠色手提袋，內裝二十四塊海洛因等情；如果無訛，則該不詳姓名之人之交付上開海洛因究居於何種角色﹖是否與綽號「大龍」及乙○○有運輸海洛因之犯意聯絡及行為分擔﹖如是，該人是否與上訴人乙○○及綽號「大龍」者非運輸海洛因之共同正犯﹖非無疑義。其詳情與認定此部分犯罪事實及態樣，至有關聯，原審未予查明，即率行判決，亦有查證未盡之違法。㈢當事人聲請調查之證據，事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要而以裁定駁回之，或未於判決理由予以說明者，其所踐行之訴訟程序，即屬於法有違。本件上訴人甲○○於原審聲請調查法務部調查局八十七年九月二十八日所製作移送書證據欄七之㈠至㈥項監聽電話錄音，是否依合法程序取得﹖另請求向法務部調查局北部機動組調取同案被告丙○○在該組調查時之錄音帶予以調查，俾證明上訴人係於丙○○被查獲後，始知鄧某有運輸海洛因之犯行等情（原審卷甲○○八十八年六月二十五日、八月十一日聲請狀）；原審對於此等證據，既未調查，又未以裁定駁回上訴人之聲請，復未於判決內說明不予調查之理由，其判決自屬無可維持。㈢犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪者，其供犯罪所用之物，始能沒收之，該條例第十九條第一項前段定有明文。本件上開扣押之包裝袋六只、香港漫遊國際電話（00000000000000號）一具及行動電話門號卡二片，雖係上訴人丙○○供運輸第一級毒品海洛因所用之物，但並非供上訴人甲○○幫助丙○○上開犯罪所用，是否得於對甲○○宣告罪刑項下一併諭知沒收﹖亦值研求。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月八日