裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2867號民事判決
裁判日期：民國109年09月29日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣臺中地方法院民事判決109年度訴字第2867號原告 宋素秋 訴訟代理人 林俊雄 律師被告 陳重嘉
陳千慧 陳淑娟 原住同上（現應受送達處所不明）上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應就如附表所示之抵押權辦理繼承登記。
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告於繼承被繼承人 陳士元 所得遺產為限連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告陳淑娟有民事訴訟法第149條第1項第1款規定之現應受送達處所不明之情形，本院爰依原告之聲請為公示送達。又被告陳重嘉、陳千慧均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告所有如附表所示之土地、房屋（下稱系爭房地）上，分別存有由原告為抵押義務人，被告之被繼承人即訴外人陳士元為抵押權利人，如附表抵押權設定內容欄位所示之抵押權（下稱系爭抵押權）存在，而系爭抵押權係為擔保訴外人陳士元對原告之借款債權。惟系爭抵押權所擔保之債權請求權清償日期，既經登記為86年11月28日，依民法第125條之請求權時效規定，系爭抵押權擔保之債權請求權至遲應已於101年11月28日罹於時效而消滅。又因訴外人陳士元已於98年6月26日逝世，其全部繼承人為被告，然被告於前揭債權請求權之時效完成消滅後，5年內未行使其抵押權，依民法第128條、第880條規定，系爭抵押權於前揭債權請求權時效消滅之日起，加計5年即106年11月28日業因除斥期間經過而歸於消滅。系爭抵押權既已消滅，抵押權人自負有塗銷抵押權登記之義務，惟被告迄今未塗銷系爭抵押權登記，足認已妨害原告對系爭房地所有權之行使。而抵押權之塗銷為處分行為，且民法第759條規定因繼承關係，於登記不動產物權前已取得該權利者，應經登記始得處分該物權，然被告於渠等被繼承人即訴外人陳士元死亡後，迄今未辦妥系爭抵押權之繼承登記。為此，爰依照繼承法律關係及民法第767條等規定，請求被告先就系爭抵押權辦畢繼承登記後，再予塗銷系爭抵押權登記，以排除原告所受妨害，使原告就系爭房地之所有權回復為無抵押權限制之狀態等語。並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告均經合法通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第280條第1、3項定有明文。經查，原告主張其為系爭房地之所有權人，系爭房地上有原設定抵押權人陳士元之系爭抵押權登記存在，因陳士元已死亡，本件被告為陳士元之繼承人，渠等因繼承關係而繼受系爭抵押權，但尚未辦理繼承登記等情，有卷附經本院核閱與原告主張相符之系爭房地之土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、上揭建物之臺中市政府地方稅務局豐原分局函文及內附之該建物稅籍紀錄表、陳士元之除戶戶籍謄本與繼承系統表、被告戶籍謄本、本院家事法庭中院 麟家良 字第1090035872號函文附卷為憑（見本院卷第19至25頁、第31至33頁、第45至56頁、第79頁），而被告陳重嘉、陳千慧均已於相當時期受合法通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述以供本院審酌，揆諸前開法律規定，視同對原告主張之事實自認，堪信原告主張之事實為真正。至被告陳淑娟現應為送達處所不明，本院依原告聲請准予公示送達，雖不得以其未於言詞辯論期日到場而視同自認，然依原告所提證據，不影響上開事實之認定，仍應認原告主張之事實為真正。
㈡按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律
行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」，民法第759條定有明文。查系爭房地原設定抵押權人陳士元既已死亡，即應由被告因繼承關係承受系爭抵押權之權利義務，則原告依上開法條及繼承之法律關係，請求被告辦理先辦畢系爭抵押權繼承登記，於法並無不合，應予准許。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權
可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」上開法律所規定5年之期間，其法律性質係屬除斥期間，即抵押權因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及上開除斥期間之經過後，即終局歸於消滅，並非僅屬請求權行使之權利障礙事由。查系爭房地之土地登記謄本及建物登記謄本均載明，系爭抵押權之清償日期為86年11月28日，擔保債權總金額為100萬元。又依原告於本院審理時陳稱：之前原告與被告之被繼承人即訴外人陳士元間存有借款債權等語（見本院卷第102頁），可知原告係主張系爭抵押權之擔保債權為借款債權，而消費借貸法律關係，依一般請求權時效15年計算，被告對於本件抵押債權之請求權應於101年11月28日即已罹於時效而消滅，且於消滅時效完成後5年間即至106年11月28日前，亦查無被告有實行抵押權之情事，則依前揭民法第880條規定，系爭抵押權除斥期間屆滿而告消滅。系爭抵押權既已消滅，然目前仍有登記之形式外觀存在，自屬對原告所有權之圓滿狀態當有所妨礙，原告本於系爭房地所有人之地位，依繼承法律關係及民法第767條之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬有據。
四、綜上所述，原告基於繼承之法律關係及民法第767條之規定，請求被告先將附表之系爭抵押權辦妥繼承登記後，再將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國109年9月29日
民事第五庭法官黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年9月29日
書記官劉子瑩附表：
┌──┬────────┬────────────────────┐│編號│不動產坐落│抵押權設定內容│││（臺中市潭子區）││├──┼────────┼────────────────────┤│1│ 潭秀段 276-4地號│1.權利種類：抵押權│││土地（權利範圍：│2.登記日期：86年8月29日│││全部）│3.字號：豐登字第137056號││││4.權利人：陳士元│├──┼────────┤5.擔保債權總金額：1,000,000元││2│潭秀段349建號建│6.債務人：宋素秋│││物（門牌號碼：福│7.存續期間：自86年8月28日至86年11月28日│││潭路653號，權利│8.清償日期：86年11月28日│││範圍：全部）││└──┴────────┴────────────────────┘