臺灣高等法院90年度上易字第1600號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第1600號刑事判決

裁判日期：民國90年06月05日

裁判案由：山坡地保育利用條例等

臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一六００號
上訴人即被告戊○
甲○○共同選任辯護人 彭永彰 律師右上訴人，因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣台北地方法院八十八年度易字第三０六六號，中華民國九十年二月二十七日第一審判決，（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第六０九七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○、甲○○共同在公有山坡地內，擅自設置工作物，各處有期徒刑拾月，均緩刑肆年。
如附件臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖所示未登錄地號土地面積壹拾肆平方公尺之貨櫃屋壹間、一四０之一地號（Ｂ）土地面積捌拾伍平方公尺及二六五地號（Ｂ）土地面積壹佰肆拾平方公尺之肆層樓磚造房屋貳棟、一四０之一地號（Ａ）土地面積柒拾陸平方公尺及二六五地號（Ａ）土地面積壹佰肆拾平方公尺之水泥地庭院及擋土牆均沒收。
事實
一、戊○、甲○○明知坐落臺北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段第一四０之一地號、第二六五地號及如附件未登錄地號土地為國有土地，且均係經主管機關依山坡地保育利用條例公告之山坡地，竟於民國八十五年底、八十六年八月、九月間，共同意圖為自己不法之利益，僱請不知情之成年工人，擅自在上開公有之山坡地上，搭建磚造四層樓房屋二棟、貨櫃屋一間，並鋪設水泥地面庭院、擋土牆，據為己用，並排除他人使用，總計占用國有山坡地共四百五十五平方公尺｛占用地號及面積詳如附件臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖所示未登錄地號土地面積十四平方公尺（貨櫃屋）；一四０之一地號（Ｂ）土地面積八十五平方公尺、二六五地號（Ｂ）土地面積一百四十平方公尺（新建物）；一四０之一地號（Ａ）土地面積七十六平方公尺、二六五地號（Ａ）土地面積一百四十平方公尺（庭院）｝。嗣於八十八年一月十三日，在上址經臺北縣政府人員查獲。
二、案經丙○○、乙○○、丁○○、己○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○、甲○○固坦承共同在右開國有土地上搭建房舍、貨櫃屋，及鋪設水泥地面庭院、擋土牆之事實，惟均矢口否認有竊佔及違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱系爭國有土地坐落其上之建物係日據時代，被告戊○招夫前，其母親 林陳氏鳳 所搭建，搭建後即一直未加整修或改建，渠等於八十三年七月間發現該地屬國有土地，乃由被告甲○○主動向臺北縣新店地政事務所暨財政部國有財產局臺灣北區辦事處申請辦理承租事宜，該國有土地本未編訂地號，俟被告甲○○申辦承租登錄後，始編訂為第一四０之一地號，詎承租案送件後因故延宕甚久，迄八十四年十一月間，財政部國有財產局臺灣北區辦事處復通知補件，渠等亦遵函照辦，此期間，因舊有房舍遭颱風侵襲，漏雨情形嚴重，甲○○乃不得已於八十五年底、八十六年八月、九月間原地整修，並續於八十八年二月間催辦承租事宜，偵查前，財政部國有財產局臺灣北區辦事處依被告甲○○於八十八年二月三日之催辦承租申請書，辦理勘查後，前後以函通知繳納歷年占用期間之使用補償金並檢附已實際使用之證明文件申辦承租，以憑取得合法使用權，渠等亦如通知所示，於八十八年八月一日，繳納自八十三年三月起之使用補償金，故依渠等主動申請承租並繳納使用補償金所為，絕無竊佔不法利益之意圖，且縱認定有竊佔之故意，因台灣省政府於八十六年十月八日始公告將石碇鄉全鄉列為山坡地，被告翻修房屋時，在公告之前，應無適用山坡地保育利用條例之餘地，又本件辦理國有地承租及舊建物翻修均係甲○○一人作主所為，難認戊○與之有犯意之聯絡，且違反山坡地保育利用條例部分，臺北縣政府亦已經將罰款之單子寄給渠等，渠等亦繳交完畢云云，被告戊○另辯稱：我沒有讀書，我都不懂，都是我兒子甲○○辦理，只是我兒子上班時，我在家顧家而已等語。
二、經查：
（一）臺北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段第一四０之一地號、第二六五地號及如附件未登錄地號土地為國有土地，且均係經行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函核定，台灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告之山坡地；亦為依據水土保持法經行政院八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號函核定，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告之山坡地。（石碇鄉全鄉皆為山坡地），此有臺北縣政府八十八年十二月十三日函在卷足憑，並經證人 林俊昇 即臺北縣政府人員於原審履勘現場時陳述綦詳（見原審八十九年十一月十五日勘驗筆錄）。且被告所提省府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告台灣省山坡地範圍地段明細表（訂正後），石碇鄉全鄉亦仍列為山坡地，足證台北縣石碇鄉自六十九年二月六日迄今一直為山坡地，被告所稱：台灣省政府於八十六年十月八日始公告將石碇鄉全鄉列為山坡地，被告翻修房屋時，在公告之前，應無適用山坡地保育利用條例之餘地云云，顯有誤會，應不足採。
（二）被告等辯稱於八十三年間已申請承租國有土地，嗣並繳付使用補償金一節，固據渠等提出八十三年七月八日、同年十一月四日、同年十一月二十一日、八十四年二月十八日、八十五年一月二十日、同年一月二十二日、同年九月四日、同年十月十四日、八十八年二月二十三日、同年四月二十二日、同年五月十二日財政部國有財產局函及八十四年十一月七日申請出租案收件收據、八十八年二月三日國有房屋、基地申請承租案收據、使用補償金繳費收據、國有基地租賃契約書等為證，惟依被告等提出之上開國有財產局八十五年一月二十日之函文主旨及說明一、二記載「關於台端申租臺北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段一四０之一地號國有土地乙案，請查照」、「一、依台端八十四年十一月七日承租國有非公用不動產申請書辦理。二、依國有財產法第四十二條第一項第二款規定：「非公用財產類之不動產，本法施行（五十九年三月二十七日）前已實際使用，其使用之始為善意並願繳清歷年使用補償金者，得予出租。」，經查案附之戶籍謄本內載動態記事無法認定台端據以申租之潭邊村小粗坑十號石磚造平房之最初設籍建築完成時間，其係否自小粗坑二十號門牌整編而來？應予澄清。次依「非都市土地使用管制規則」第六條規定：「經編定為某種使用之土地，並依其容許使用之項目使用。」經查前述土地依案附之土地登記簿謄本記載編定使用種類為「森林區林業用地」，依規定應供營林及相關設施使用，惟前述土地業為前述建物使用，倘該建物係於五十九年三月二十七日前建築完成者，應俟本處洽請地政機關辦妥地目變更及更正編定使用種類事宜後，再行通知台端重新檢證申租，原編八四ＡＡ００號申租案先予註銷」可知，以上情節並有證人即國有財產局承辦人 皮孟惠 在本院之供述可證（見本院九十年五月二十三日訊問筆錄），足見被告甲○○雖於八十四年十一月七日申請承租系爭一四０之一地號國有土地，然該申請案已於八十五年間註銷，而註銷之理由，係因無法證明申請租用之一四０之一地號國有土地上建物為五十九年前已實際使用，而使用之初為善意，且該地號使用種類為森林區林業用地，若建物為五十九年前已建築完成，應辦理地目變更。
（三）系爭一四０之一地號、二六五地號國有土地上有新建四層樓磚造房屋二棟，房屋前面及左側有水泥地庭院、擋土牆，如附件未登錄地號之國有土地上有外觀稍舊之貨櫃屋一間等情，業經臺灣臺北地方法院檢察署及原審履勘現場屬實，有臺灣臺北地方法院檢察署八十八年九月一日履勘現場筆錄、原審八十九年九月四日、同年十一月十五日勘驗筆錄，及如附件臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖、照片在卷可稽。被告等自承該四層樓磚
造房屋及前面、左側之水泥庭院、擋土牆及貨櫃屋為八十五年底、八十六年八、九月所建，雖稱該房屋係因颱風原舊有土屋損壞原地整修而成等詞，然依卷附被告等提出之舊有房屋照片（見偵查卷第七十三頁）及履勘現場拍攝之四層樓房屋照片比較可知，該四層樓磚造房屋及房屋前面、左側之水泥庭院、擋土牆實屬新建建物，非原舊有建物之整修。
（四）又如前所述，被告甲○○於八十四年間申請租用國有土地時，僅以一四０之一地號之國有土地為租賃標的，斯時該地號上房屋應為原舊有房屋，故被告等申請租用國有土地係以原舊有房屋佔用為據，且被告等亦陳述該舊有房屋係日據時代被告戊○之母所搭蓋，被告等已佔用數十年，故被告等如繼續使用原舊有房屋佔用國有土地，或如渠等所稱無竊佔之犯意，惟如上述，該申請租用國有土地案業經財政部國有財產局註銷，故被告等以舊有房屋佔用得否承租國有土地尚且有疑問，而被告等接獲上開財政部國有財產局申請註銷通知函時已明知以舊有房屋是否得承租佔用國有土地尚屬未定，之後於尚未另行申請租用國有土地經核准之八十五年、八十六年間重新興建、搭蓋四層樓磚造房屋二棟及貨櫃屋一間，並舖設水泥庭院、擋土牆，且佔用面積超過原申請租用之一四０之一地號國有土地，而擴及如附件未登錄地號國有土地及二六五地號國有土地，顯有另行起意竊佔之犯意。至於被告甲○○於八十八年二月三月始再行申請租用國有土地，於八十八年三月一日開始租用，固據證人即國有財產局承辦人皮孟惠到庭供述在卷（見本院九十年五月十六日訊問筆錄），並有所提（28）國基租字第
147號國有基地租賃契約書為憑，惟對於已成立之竊佔犯行並無影響，且被告等繳納自八十三年三月起之使用補償金，該使用補償金為財政部國有財產局向無權使用者追收其使用對價，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處八十九年六月二十六日函在卷可考（見原審卷第五十五頁、五十六頁），故被告等辯稱無竊佔犯意，顯係卸責之詞，不足採信，又被告甲○○為戊○之子，甲○○與母共同佔用上開舊有房屋數十年，若謂本件辦理國有地承租及舊建物翻修未經其母戊○同意，均係甲○○一人作主所為，戊○
無犯意之聯絡，核與常情有違，顯難置信，故被告上開所辯，均屬圖卸刑責之詞，不可採信。綜上所述，本件事證明確，被告等犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告等所為，均係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地內擅自設置工作物罪。被告等有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項條文固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，惟山坡地保育利用條例第三十四條第一項為刑法第三百二十條第二項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定論處（最高法院八十六年度台上字第三一四號判決參照），公訴人僅論以刑法第刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，容有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條。山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日修正公布，同年月九日施行，原山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，修正後之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，是被告等行為後法律有變更，比較新舊法之結果，以行為時即修正前山坡地保育利用條例有利於被告等，應適用有利於被告等之行為時法。另被告等利用不知情之成年工人搭建磚造房屋、貨櫃屋，舖設水泥地面庭院、擋土牆，應論以間接正犯。原審據以論科，被告上訴意旨矢口否認犯罪，固無可取，惟原判決關於一四０之一地號（Ａ）土地面積柒拾陸平方公尺誤為一四０地號（Ａ）土地面積柒拾陸平方公尺予以沒收，顯有未合，原判決既有上述之可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告擅自占用公有山坡地興建前述房屋、貨櫃屋、舖設水泥庭院、擋土牆，為自己私慾而戕害山坡地保育，及其犯罪動機、目的、手段、犯後態度及其他一切情狀，各量處有期徒刑十月。次查，被告等未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可按，渠等經此判刑教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰各併予宣告緩刑四年，以勵自新。至被告占用上開公有之山坡地如附件臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖所示設置之四層樓磚造房屋二棟（名稱新建物，使用地號一四０之一地號（Ｂ）面積八十五平方公尺、二六五地號（Ｂ）面積一百四十平方公尺）、貨櫃屋一間（名稱貨櫃屋，使用地號未登錄地，使用面積十四平方公尺）、水泥地面庭院（名稱庭院，使用地號一四０之一地號（Ａ）面積七十六平方公尺、二六五地號（Ａ）面積一百四十平方公尺），爰依修正前山坡地保育利用條第三十四條第三項宣告沒收之。
四、末查，被告於前揭山坡地設置工作物，並無任何積極證據證明涉及水土保持法第三十二條第一項所述之「致生水土流失」或「毀損水土保持處理與維護設施」，有原審勘驗筆錄足稽，故被告等所為，尚無違反水土保持法第三十二條之情事，併此敘明。
五、公訴意旨另以：被告等明知坐落臺北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段第一四０地號土地為告訴人丙○○、乙○○、丁○○、己○○等人所有，竟共同意圖為自己不法之利益，於八十六年間，擅自竊佔上開地號私有土地作為庭院使用（如附件臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖庭院使用地號一四０地號（Ｂ）面積三十八平方公尺），因認被告竊佔上開私有土地云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件訊據被告等堅詞否認有竊佔、違反山坡地保育利用條例犯意，辯稱該一四０地號土地係日據時代由被告甲○○之祖母、被告戊○之母林陳氏鳳所建，在戊○招夫合約書中曾矚明死後產業由戊○與兄 林買 共同均分，詎知臺灣光復後，辦理土地總登記時，林買欺妹戊○不識字，僅將土地所有權登記在招夫合約書見證人 林心匏 （被告甲○○之叔公）及林買名義下各二分之一，嗣因林心匏在世時未婚亦無子嗣，且知被告戊○本即應享有共有權，並世居系爭建物上，遂將其共有二分之一部分讓與被告戊○繼受而使用迄今，雖不知應辦理變更登記，惟被告戊○基於受讓共有人之地位而使用系爭共有房地數十載等語。經查，坐落臺北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段第一四０地號土地為告訴人丙○○、乙○○、丁○○、己○○等人所有，固有土地所有權狀影本在卷可稽（見偵查卷第十頁至第十七頁），惟被告等已佔用該土地數十年為告訴人等所自承，被告等辯稱依戊○招夫合約書記載該土地為被告戊○與告訴人之父共有一節，已據渠等提出招夫合約書為證，告訴人丙○○等人雖否認該土地為被告戊○所共有，惟姑且不論被告等辯稱是否屬實，依被告等佔用數十年及提出之招夫合約書，期間告訴人等與被告等並聲請法院調解此爭議，有調解通知書可稽等行為觀之，足認被告等主觀上係認該土地為渠等所共有，渠等有權使用，故被告等縱使在告訴人丙○○等人所有之一四０地號私有土地上占用部分土地作為庭院使用，並無刑法竊佔或山坡地保育利用條例未經同意占用私人山坡地之犯意自明，此外，亦無任何積極證據足認被告等有公訴人所指之竊佔犯行，被告等此部份被訴犯罪應屬不能證明，本應為無罪判決之諭知，惟因公訴人認此部分與前開公訴人起訴有罪部分，為事實上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十年六月五日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官楊貴志右正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國九十年六月六日