裁判字號：最高法院93年台上字第4900號刑事判決
裁判日期：民國93年09月16日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四九００號
上訴人乙○
生前住台灣省台北縣石碇鄉潭邊村小粗坑十號（已死亡）甲○○右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月五日第二審判決︵九十年度上易字第一六００號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第六０九七號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
原判決關於乙○罪刑部分撤銷，乙○被訴部分不受理。
理由
一、關於甲○○部分：本件原判決認定上訴人甲○○與乙○（甲○○之母，已死亡）明知如原判決附圖所示坐落台北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段第一四０之一地號、第二六五地號及未登錄地號土地皆為國有土地，且均係經主管機關依山坡地保育利用條例公告之山坡地，竟於民國八十五年底、八十六年八月、九月間，共同意圖為自己不法之利益，僱請不知情之成年工人，擅自在上開公有之山坡地上，搭建磚造四層樓房屋二棟、貨櫃屋一間，並鋪設水泥地面庭院、擋土牆，據為己用，並排除他人使用，總計占用國有山坡地共四百五十五平方公尺等情。因而撤銷第一審關於甲○○之科刑判決，改判仍論處甲○○共同在公有山坡地內，擅自設置工作物罪刑。固非無見。
惟查：︵一︶、原判決雖認定甲○○等二人在上開國有山坡地上除擅自搭建磚造四層樓房屋二棟、貨櫃屋一間，並鋪設水泥地面庭院、擋土牆，據為己用，並排除他人使用。但甲○○於第一審辯稱上開水泥地面庭院及擋土牆，係石碇鄉公所為改善及舖設登山步道，而舖設水泥及作擋土牆，伊僅將水泥地整平，並非僅供己使用等語（第一審卷第三十四頁反面、第一二八頁）。而依卷附檢察官勘驗現場所拍攝照片顯示，樓房前係一條南北走向之水泥道路，似供一般通行之用，原判決認定之水泥地面庭院大部分屬該水泥地道路之一部分，小部分則係樓房右側開放之空間，又該擋土牆似與一般公共建造之山坡地之擋土牆無異︵偵查卷第一二二頁至第一二五頁照片︶，則甲○○上開所辯似非全然無稽。原判決就其上開所辯，未說明何以不足採納之理由，有理由不備之違法。︵二︶、原判決於理由以甲○○等二人於拆除舊屋前僅申請承租上開第一四０之一號國有土地，而於申請未准許前即拆除舊屋重建，並擴及占用上開第二六五號國有土地，甲○○雖稱申請承租及重建均係其一人所為，但甲○○為乙○之子，與乙○共同占用舊有房屋數十年，若謂辦理承租及建物翻修未經乙○同意，乙○無犯意之聯絡，與常情有違，因認乙○與甲○○共同有本件之犯行。然乙○辯稱其不識字、不懂，均由甲○○處理等語，而申請承租及舊屋重建時，乙○已逾七十歲，如何得認其明知舊屋僅占用國有土地一個地號，及重建時所占用之國有地均屬山坡地？又甲○○另在國有未登錄地上蓋貨櫃屋，何以得認乙○亦屬知情參與？原判決均未詳予說明其理由，徒以舊屋翻修應有得乙○同意為由，遽認其亦為本件之共犯，同有理由不備之違誤。甲○○上訴意旨執此指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。
二、關於乙○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文；又被告在第二審判決後，第三審上訴中死亡者，依同法第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。本件原判決撤銷第一審關於乙○之科刑判決，改判仍論處乙○共同在公有山坡地內，擅自設置工作物罪刑，乙○不服第二審判決，於九十年六月二十六日提起上訴後，已於九十三年二月十五日死亡，此有乙○戶籍謄本載明附卷可稽。依上開規定，自應由本院將原判決關於乙○罪刑部分撤銷，改判另為公訴不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中華民國九十三年九月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月二十三日
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