裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1304號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1304號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉家齊選任辯護人黃振銘律師
陳依玲律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第23076號），本院判決如下：
主文劉家齊共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑 伍年 拾月。
扣案如附表一所示之毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物，均沒收。
事實
一、劉家齊明知甲基安非他命、K他命（愷他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級及第三級毒品，未經許可，不得販賣或意圖販賣而持有，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「 小蔡 」之成年男子，共同基於意圖販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，於民國100年8月2日晚間6時許，在位於高雄市○○區○○路與建德路口之「大都會網咖」處，由「小蔡」交待相關交易細節後，將其所持有之如附表一所示之甲基安非他命及K他命，及如附表二所示用以連絡販毒事宜所用之Samsung牌手機2支交予劉家齊，由劉家齊持有之，並打算以附表一所示之價格，伺機尋找買家出售。嗣於同年月3日凌晨1時30分許，劉家齊因行跡可疑，在高雄市○○區○○街○○○號為警盤查，並在其身上扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官傾棄起訴偵查起訴。
理由
一、訊之被告劉家齊對於持有上開如附表一、二所示之物固不諱言，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：伊係以1萬元向「小蔡」購買甲基安非他命及K他命作為開生日派對之用，其餘係「小蔡」自己交付給伊要伊伺機販售，伊不好意思拒絕而收下，準備隔日還給「小蔡」即被查獲云云。經查，（一）本件被告於警詢中供稱持有之甲基安非他命、K他命及行動電話係意圖販賣毒品所用等語明確（見警卷第3頁），又稱：因伊缺少學費及車貸需錢花用才準備販賣第二、三級毒品賺錢等語明確（見警卷第5頁），又於警詢中且對於甲基安非他命及K他命個別重量欲出售如附表所示之價錢均供述明確（見警卷第4頁）；另其於偵查中又供述稱：伊向「小蔡」購買毒品時，「小蔡」交付伊扣案之毒品，問伊要不要賣，扣案之手機係「小蔡」同時交付伊作為販賣毒品之連絡工具，另以不同重量不同價格販賣毒品係「小蔡」交待，伊警詢說缺少學費及車貸需錢花用，係有如此想但尚未作等語明確（見偵卷第10頁）；依被告上開之供述，其顯然因需錢花用而已產生販賣其所持有之甲基安非他命及K他命之意圖並持有之無誤；（二）又如附表一所示扣案之甲基安非他命及K他命數量非少，顯非僅供被告本身施用；又被告雖另辯稱扣案之毒品係伊用來辦生日派對助興之用，且證人 林彥亨 雖於本院審理中證述稱；被告曾提及要辦生日派對，會準備「糖果」及「弟弟」助興等語，惟對於何謂「糖果」及「弟弟」證人亦稱不知情，是否即為甲基安非他命及K他命尚有疑問，況被告既自稱缺少學費及車貸需錢花用，顯見經濟狀況並不富裕，且有於生日派對免費提供友人價格非低之甲基安非他命及K他命施用之可能，故證人林彥亨所述難認被告所述持有之甲基安非他命及K他命係供生日派對所用等語屬實；（三）又本件被告為警查獲時於其身上扣得行動電話3支，除HTC手機係被告自己所有之外，另2支三星牌手機被告自稱係「小蔡」交付毒品時一併交付（見審卷第52頁反面），如被告並非與「小蔡」有共同販賣甲基安非他命及K他命毒品之犯意聯絡，何以「小蔡」要將其手機2支交付被告收受，且被告於案發當日晚上5、
6點即持有上開如附表一所示之毒品及如附表二所示之手機後，直至晚上11時30分許許被警查獲，均將毒品及手機隨身攜帶，顯然等待毒品買家聯絡後得以進行毒品交易，其顯以意圖販賣甲基安非他命及K他命毒品之意思而持有上開毒品無誤；（四）又上開如附表一所示之物經檢驗結果確分別係甲基安非他命及K他命他（重量如附表所示），亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告17紙在卷可查（見偵卷第25-36、39-43頁）。從而，罪證明確，被告上開犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣（最高法院99年度台上字第770號判決意旨參照），是核被告所為，係同時犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品罪。公訴意旨認被告係犯販賣第二級及第三級毒品罪嫌，惟查本件並無積極事證足認「小蔡」係基於販賣營利之意圖而取得如附表一所示毒品，故應認「小蔡」係基於圖利以外之原因取得該等毒品，嗣於不詳時地始生販賣之犯意，其於之後交付如附表一所示毒品予被告伺機販賣，亦尚難認被告有何販入毒品之犯行，此部分論以意圖販賣而持有，應屬犯罪事實減縮，毋庸變更起訴之法條，但應不另為無罪之諭知，併此敘明。又被告與「小蔡」就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告以一行為同時犯意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品之罪，為一行為觸犯數罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪論處。
審酌被告正值青少，不思努力進取，明知毒品對人體之危害甚鉅，竟貪圖小利，意圖販賣而持有上開毒品，且數量非小，並考量其生活狀況、犯罪之手段、持有毒品之數量、期間、犯罪後未能坦認犯行態度尚難謂佳及其他等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表一所示之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；另扣案如附表二所示之行動電話2支係共犯「小蔡」所有，供犯罪預備之物，依共犯連帶沒收之原則，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另扣案之HTC手機1支係被告所有，難認與本件犯罪有關，又扣案之K他命2包（分別驗前淨重0.547公克，驗後淨重0.538及驗前淨重0.581公克，驗後淨重
0.572公克）顯係被告施用後所剩殘渣，均與本件犯罪無關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國101年3月29日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官何秀燕法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月29日
書記官吳金霞附錄法條：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬──────┬────┬──────┐│編號│種類│重量（公克）│價格（新│備註│││││台幣）││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│1-1│甲基安非他命│驗前淨重│4000│││││1.401││││││驗後淨重││││││1.396│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│1-2│甲基安非他命│驗前淨重│2000│││││0.562││││││驗後淨重││││││0.557│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│1-3│甲基安非他命│驗前淨重│2000│││││0.58││││││驗後淨重││││││0.575│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│1-4│甲基安非他命│驗前淨重│2000│││││0.608││││││驗後淨重││││││0.603│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│1-5│甲基安非他命│驗前淨重│1000│││││0.218││││││驗後淨重││││││0.213│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│1-6│甲基安非他命│驗前淨重│1000│││││0.238││││││驗後淨重││││││0.233│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│1-7│甲基安非他命│驗前淨重│1000│││││0.119││││││驗後淨重││││││0.114│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│1-8│甲基安非他命│驗前淨重│1000│││││0.203││││││驗後淨重││││││0.198│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│1-9│甲基安非他命│驗前淨重│1000│││││0.194││││││驗後淨重││││││0.189│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│1-10│甲基安非他命│驗前淨重│1000│││││0.131││││││驗後淨重││││││0.126│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│1-11│甲基安非他命│驗前淨重│500│││││0.105││││││驗後淨重││││││0.1│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│1-12│甲基安非他命│驗前淨重│500│││││0.121││││││驗後淨重││││││0.116│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│2-1│愷他命│驗前淨重│10000││││（Ketamine）│49.298││││││驗後淨重││││││49.289│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│2-2│愷他命│驗前淨重│7500││││（Ketamine）│34.931││││││驗後淨重││││││34.922│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│2-3│愷他命│驗前淨重│2000││││（Ketamine）│8.933││││││驗後淨重││││││8.924│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│2-4│愷他命│驗前淨重│1000││││（Ketamine）│3.354││││││驗後淨重││││││3.345│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│2-5│愷他命│驗前淨重│1000││││（Ketamine）│3.303││││││驗後淨重││││││3.294│││└──┴──────┴──────┴────┴──────┘附表二
1Samsung牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）
2Samsung牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）