裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第2552號判決
裁判日期：民國92年12月10日
裁判案由：新型專利異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第二五五二號
原告甲○○
乙○○共同訴訟代理人 林鎰珠 律師複代理人 桂齊恆 律師被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人丁○○
參加人士商國際股份有限公司代表人丙○○董事長訴訟代理人戊○○右當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年四月三十日經訴字第○九一○六一○八三四○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告等於民國（下同）八十八年六月二十九日以「黃油槍加壓止回結構」向經濟部智慧財產局申請新型專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，參加人以其不符系爭專利核准審定時專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款及第二項之規定，對之提起異議，案經原處分機關審查，於九十年九月二十八日以（九○）智專三（三）○二○四五字第○九○八九○○一八○三號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，被告以九十一年四月三十日經訴字第○九一○六一○八三四○號訴願決定書將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。原告等不服該訴願決定，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
如主文所示。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：本件訴願決定係將原處分撤銷，發回原處分機關另為適法之處分；被告在作成訴願決定前，是否應通知訴願以外之利害關係人即原告，參加訴願程序並表示意見？如未踐行此項程序，其所作成之訴願決定是否違法不當而應予撤銷？又原告執此為由提起行政訴訟，是否欠缺權利保護要件？㈠原告主張：
⒈按「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。但
訴願以外之利害關係人知悉在後者，自知悉時起算。」為行政訴訟法第一百零六條所明定。查被告九十一年四月三十日經訴字第○九一○六一○八三四○號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，該訴願決定書，並未送達予原告，原告係於九十一年六月二十日接獲經濟部智慧財產局九十一年六月十八日（九一）智專三（三）○五○五一字第○九一一二○七六○三三號函始知悉該訴願決定書之決定，是以依上揭行政訴訟法之規定，自原告九十一年六月二十日知悉時起算二個月內，依法提出本件行政訴訟，合先陳明。
⒉緣原告於八十八年六月二十九日以「黃油槍加壓止回結構」申請新型專利，
並經原處分機關經濟部智慧財產局以00000000號審查准予專利，予以公告，公告期間有參加人對之提起異議，案經原處分機關為「異議不成立」之審定，參加人不服提出訴願，經被告九十一年四月三十日經訴字第○九一○六一○八三四○號作出「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」訴願決定。
⒊查「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關
應於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見。」為訴願法第二十八條第二項所明文規定。原告為該件專利異議案之專利申請權人，被告作出前揭「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」訴願決定，自屬有損原告之權益，被告自應依訴願法第二十八條第二項之規定通知原告參加訴願表示意見，惟被告依法應通知原告參加訴願表示意見竟疏未通知，故其訴願決定，自屬違法不當，依法應予撤銷，懇請鈞院依法賜為訴之聲明之判決，以維權益，而符法制。
㈡被告主張：
⒈本件第00000000號「黃油槍加壓止回結構」新型專利異議事件，參
加人所提異議證據一為澳商MACNAUGHTPTY.LIMITED於一九九八年一月發行之型錄；異議證據二為澳商MACNAUGHT公司在台總代理商凱霸企業有限公司於八十九年七月四日之出貨單；異議證據三為凱霸企業有限公司於八十九年七月四日開立之統一發票；異議證據四為凱霸企業有限公司印製之型錄：異議證據五為黃油槍實物；異議證據六係MACNAUGHT公司之「BoosterGunModelB2-01」產品說明書；異議證據七係系爭案與異議證據六之構造比較圖；異議證據八係原告稱異議證據五之拆解照片；異議證據九係系爭案與異議證據八之構造比較圖；異議證據十、十一為一九八二年七月六日公布之美國第四三三○六六號「GREASEGUN」專利案及其與系爭案之圖式比對（下稱引證案）。被告係認證據一至證據九均不具證據力，且引證案以閥開啟與否來達到低壓力高流量或高壓力低流量之供油和系爭案解決黃油量忽大忽小及用畢滲流之問題，兩者目的及功效不同；系爭案第二止回閥之珠體並不會受推桿之推頂，引證案之球閥和系爭案圖五習知技術之球閥者實質相同，引證案閥、球閥和系爭案第一止回閥、第二止回閥安裝位置、技術手段不同，故引證案尚難證明系爭案不具新穎性及不具進步性；系爭案未違反首揭專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款及第二項之規定，乃為異議不成立之處分，先予敘明。
⒉惟查，參加人於訴願階段另行檢送訴願輔助證據一第十三頁載有MACNAUGHT
公司「ModelB2-O1」黃油槍之產品照片及說明，且其係於西元一九九六年十月印行之型錄，早於系爭案之申請日（八十八年六月二十九日），已得補強異議證據六說明書所載之「BoosterGunModelB2-01」之公開日期，雖原告於異議階段及訴願階段所檢送之實物（異議證據五及訴願輔助證據二）上均係載「B2」之字樣，惟由前揭訴願輔助證據一第十三頁已指出「ModelB2-01」與「ModelB2」間之差異僅在有無N轉軸（ModelB2：SameasModelB2-01exceptwithoutZSwivel），故由訴願輔助證據一之補強，被告就異議證據六應可實體論究。且異議證據五及訴願輔助證據二之黃油槍實物，於前揭訴願輔助證據一已得佐證「ModelB2-01」及「ModelB2」均早於系爭案申請前已公開之情形下，該等證據是否可採，亦已有重酌之餘地。至異議證據七、八及九，原告稱乃異議證據五之拆解照片及系爭案與異議證據五、六之構造比較圖，則異議證據五、六既有重行論究之必要，則該等證據亦應併同前揭異議證據五、六審酌。
⒊綜上，本件主要爭點在於被告就異議證據是否具證據力之認定問題，而被告
爰將原處分撤銷，由原處分機關重循依法定程序，將原告於訴願階段所檢送之補強證據送交參加人答辯後，並就異議證據五至九及訴願輔助證據一、二重為審酌，並未實質認定原處分機關應重為對原告不利益之處分，是本件訴願決定難謂損及原告之權益。
⒋又按行政訴訟法第四條第一項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分
，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。又改制前行政法院二十七年判字第二十八號判例：「行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予以駁回」。查本件專利異議案被告九十年九月二十八日（九○）智專三（三）○二○四五字第○九○八九○○一八○三號專利異議審定書所為之處分，業經被告九十一年四月三十日經訴字第○九一○六一○八三四○號訴願決定書為原處分撤銷之決定，而不復存在，且原處分既經撤銷，於原處分機關未重為處分前，本件原告究有無法律上權利或利益受損害，尚無從認定，依前揭規定及判例意旨，原告自不得對該訴願決定提起行政訴訟，應俟被經濟部智慧財產局依被告訴願決定意旨重就前項證據加以審酌另為處分，原告如有不服，始得對之提起訴願、行政訴訟。故原告逕對被告前開訴願決定提起本件行政訴訟，顯屬欠缺權利保護要件。
⒌綜上所述，被告所為之決定對原告權益並未損及，未依訴願法第二十八條第二項通知原告參加訴願程序，並無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人未作陳述。
理由
一、本件原告於八十八年六月二十九日以「黃油槍加壓止回結構」申請新型專利，並經原處分機關經濟部智慧財產局審查准予專利，公告期間，參加人對之提起異議，案經原處分機關為「異議不成立」之審定，參加人不服提起訴願，經被告作出「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定。查原處分機關嗣後如依上開訴願決定重行審酌，另為適法之處分，雖未必對原告不利，惟亦有可能作出對原告不利之處分，是本件訴願決定縱未實質認定，然對原告而言，仍難謂無權利或法律上利益之損害，其提起本件行政訴訟，於法並無不合，應予准許。
二、按「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關『應』於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見。」為訴願法第二十八條第二項所明文規定。本件被告作出前揭「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，有損原告之權益，已如前述；又被告作成訴願決定前，並未通知原告參加訴願表示意見，此有訴願卷內資料可考，並為被告所不爭執，自堪認定。雖被告辯稱訴願決定僅將參加人於訴願階段檢送之補強證據發交原處分機關重為審酌而已，並未損及原告權益云云。惟查，參加人於訴願階段所檢送之證據，究為新證據或補強證據，關乎被告機關是否應予審酌，茲被告未通知原告參加訴願表示意見，即遽認為補強證據，並發回原處分機關重為審酌，顯然損及原告之權益。本件被告應踐行之法定程序，竟疏未踐行，其所作成之訴願決定，即屬違法不當，而無可維持。原告起訴意旨執此指摘，為有理由，爰將訴願決定撤銷，由訴願決定機關重依法定程序審議後，另為妥適之決定，以符法制。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十二月十六日
書記官陳清容